一、違反計(jì)劃生育的女職工，能否休產(chǎn)假？

    首先，違反計(jì)劃生育的女職工是可以享有產(chǎn)假的。我國(guó)《法》第62條的規(guī)定，“女職工生育享受不少于九十天的產(chǎn)假?！薄杜毠趧?dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第7條規(guī)定：“女職工生育享受九十八天產(chǎn)假，其中產(chǎn)前可以休假十五天天；難產(chǎn)的，增加產(chǎn)假十五天天；生育多胞胎的，每多生育一個(gè)嬰兒，增加產(chǎn)假十五天。女職工懷孕未滿四個(gè)月流產(chǎn)的，享受十五天產(chǎn)假；懷孕滿四個(gè)月流產(chǎn)的，享受四十二天產(chǎn)假?！边@說(shuō)明女性的生育產(chǎn)假是法定的，產(chǎn)假針對(duì)的是將要生育的女職工，為保證其能夠正常生育、恢復(fù)身體健康而給予其修養(yǎng)的時(shí)間，滿足的是生育人員生理上的需求。產(chǎn)假的概念本身并沒(méi)有嚴(yán)格區(qū)分計(jì)劃生育與非計(jì)劃生育，只要有生產(chǎn)的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)享有90日的產(chǎn)假。

    但是，“產(chǎn)假”與“產(chǎn)假待遇”是兩個(gè)不同的概念。如果女職工違反了計(jì)劃生育，可以休產(chǎn)假，但不能享受符合計(jì)劃生育政策女職工一樣的產(chǎn)假期間的相關(guān)待遇，這些待遇包括生育檢查費(fèi)、接生費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、住院費(fèi)和藥費(fèi)等以及產(chǎn)假期間的生育津貼（或產(chǎn)假工資）。    當(dāng)然，也有的單位從人性化的角度出發(fā)，在規(guī)章制度設(shè)定時(shí)，將病假制度與產(chǎn)假制度銜接，規(guī)定員工違反計(jì)劃生育的，可以用病假去抵充產(chǎn)假時(shí)間，在此期間，員工可享受病假工資待遇。這自然也是要視各個(gè)單位的情況來(lái)定。

    二、違反計(jì)劃生育的女職工，能否解除勞動(dòng)合同？

    1、一般情況下，不允許用人單位以女職工違反計(jì)劃生育政策為由解除勞動(dòng)合同。

縱觀整部《勞動(dòng)合同法》，第39條規(guī)定了勞動(dòng)者過(guò)失，用人單位可以解除勞動(dòng)合同的情形：“勞動(dòng)者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;(六)被依法追究刑事責(zé)任的。”該法第二十六條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的致使勞動(dòng)合同無(wú)效的情形是：“以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對(duì)方在違背真實(shí)意思的情況下訂閱或者變更勞動(dòng)合同?！?    

    由此可見(jiàn)，勞動(dòng)者只有“（六）被依法追究刑事責(zé)任的”，用人單位才可以解除勞動(dòng)合同。但計(jì)劃生育屬于國(guó)家的一種政策，職工違反計(jì)劃生育法規(guī)，是一種行政違法行為，應(yīng)承擔(dān)行政上的法律責(zé)任，并不屬于《勞動(dòng)合同法》調(diào)整范圍，它與員工與單位之間的勞動(dòng)關(guān)系屬于兩種法律關(guān)系，二者不能混同。所以一般情況下用人單位不可以解除勞動(dòng)合同。

    2、但是如果用人單位依法制定的規(guī)章制度中明確說(shuō)明了禁止非法生育二胎的，或者用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中明確約定了違反計(jì)劃生育規(guī)定屬于重大違反用人單位規(guī)章制度，則用人單位是可以解除勞動(dòng)合同的。

    首先，從法律精神上來(lái)看，職工本身有違法行為，如果用人單位不能據(jù)此解除勞動(dòng)合同，則對(duì)違法行為是一種漠視，甚至是一種變相的鼓勵(lì)行為。法律是鼓勵(lì)社會(huì)對(duì)違法行為進(jìn)行抵抗的，企業(yè)也具有不可推卸的社會(huì)責(zé)任。因此，企業(yè)在符合法律精神和相關(guān)規(guī)定的前提下抵制違反計(jì)劃生育的行為，一般也是允許的。

     其次，《勞動(dòng)合同法》第39條中“(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的”，也是用人單位可以解除勞動(dòng)合同的一種情形。對(duì)于規(guī)章制度的法律要求方面，《勞動(dòng)法》第4條和《勞動(dòng)合同法》第4條都規(guī)定，“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善規(guī)章制度?！币虼耍?guī)章制度的制定的主體應(yīng)該是用人單位。用人單位的規(guī)章制度必須在現(xiàn)行法律的框架之內(nèi)進(jìn)行制定，不能違反現(xiàn)行法律法規(guī)。需要指出的是，這里的“合法”應(yīng)當(dāng)作廣義理解，指所有的法律、法規(guī)和規(guī)章，包括：憲法、法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、民族自治地方還要依據(jù)該地方的自治條例和單行條例，以及關(guān)于勞動(dòng)方面的行政規(guī)章。當(dāng)然，在法律把企業(yè)規(guī)章制度的制訂的權(quán)利授予用人單位后，除合法性之外，自然而然還產(chǎn)生另外一個(gè)問(wèn)題，即“企業(yè)規(guī)章制度合理性”的問(wèn)題?！秳趧?dòng)合同法》第39條第二款中的指出“嚴(yán)重違反”，而何謂“嚴(yán)重違反”法律沒(méi)有做出具體的規(guī)定，也不可能有什么統(tǒng)一的“國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)”或“地方標(biāo)準(zhǔn)”，這就需要用人單位在規(guī)章制度中做出明確、具體的規(guī)定。

     再次，《勞動(dòng)法》第23條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止。”也就是說(shuō)，用人單位與勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同中明確約定了違反計(jì)劃生育規(guī)定的，也是可以解除勞動(dòng)合同的。

   三、相關(guān)司法

   1、案情簡(jiǎn)介

   林某是蒼山縣某單位已婚女職工，2006年生育一女孩，并依法享受了國(guó)家規(guī)定的產(chǎn)假。2009年2月，林某又懷孕，但其夫妻雙方不符合當(dāng)?shù)厣サ臈l件。7月，林某在家摔傷導(dǎo)致流產(chǎn)，之后，林某持醫(yī)院出具的流產(chǎn)證明到單位要求休產(chǎn)假，并要求單位支付產(chǎn)假期間的工資待遇，單位以林某違反計(jì)劃生育政策為由未批準(zhǔn)其休假申請(qǐng)，故林某向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)提起申訴，要求單位準(zhǔn)許其休產(chǎn)假，并支付其產(chǎn)假工資。

    2、仲裁處理

    仲裁委經(jīng)審理認(rèn)為，對(duì)于女職工的生育保護(hù)，《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》和《勞動(dòng)法》均作了明確規(guī)定。但女職工的生育保護(hù)有一個(gè)前提：即該女職工的生育是符合國(guó)家計(jì)劃生育政策的。經(jīng)查實(shí)，林某不符合當(dāng)?shù)厣サ臈l件，確實(shí)違反了國(guó)家計(jì)劃生育政策，依據(jù)《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第15條：“女職工違反國(guó)家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定的，其勞動(dòng)保護(hù)應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家有關(guān)計(jì)劃生育規(guī)定辦理，不適用本規(guī)定”，仲裁委遂裁決駁回了林某的申訴請(qǐng)求。

   3、個(gè)人觀點(diǎn)

    雙方當(dāng)事人對(duì)勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)、合同約定的勞動(dòng)待遇以及林某懷孕流產(chǎn)等事實(shí)無(wú)異議，案件焦點(diǎn)集中在第二胎生育流產(chǎn)是否享受產(chǎn)假待遇以及流產(chǎn)期間待遇如何計(jì)算兩方面。

    第一，不合法的第二胎生育流產(chǎn)能否享有產(chǎn)假待遇？

    根據(jù)我國(guó)《勞動(dòng)法》第62條和《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》第7條的規(guī)定可知，女性的生育產(chǎn)假是法定的，只要有生產(chǎn)的事實(shí)，就應(yīng)當(dāng)享有產(chǎn)假，而不論是否違法計(jì)劃生育政策。

    第二，產(chǎn)假期間是否享有工資待遇？

     如果女職工違反了計(jì)劃生育政策，可以休產(chǎn)假，但不能享受符合計(jì)劃生育政策女職工一樣的產(chǎn)假期間的相關(guān)待遇，這些待遇包括生育檢查費(fèi)、接生費(fèi)、手術(shù)費(fèi)、住院費(fèi)和藥費(fèi)等以及產(chǎn)假期間的生育津貼（或產(chǎn)假工資）。

    需要注意的是，《女職工勞動(dòng)保護(hù)規(guī)定》第15條已經(jīng)在2012年4月28日公布生效的《女職工勞動(dòng)保護(hù)特別規(guī)定》刪除，所以當(dāng)前如若再遇到如此案例，仲裁委員會(huì)應(yīng)不會(huì)駁回當(dāng)事人的產(chǎn)假請(qǐng)求。