【基本案情】2006年2月，原告趙某某進(jìn)入被告中國(guó)移動(dòng)通信集團(tuán)廣西有限公司田陽(yáng)分公司（以下簡(jiǎn)稱移動(dòng)公司）從事保潔員工作，雙方未簽訂合同，勞動(dòng)報(bào)酬由被告按月支付。被告于2009年1月將保潔業(yè)務(wù)外包給田陽(yáng)縣大旺角酒店，被告向大旺角酒店支付一定的服務(wù)費(fèi)，由大旺角酒店按月向原告發(fā)放報(bào)酬。被告移動(dòng)公司未將崗位外包的事實(shí)告知原告。2009年12月，在原告不知情的情況下，被告又將保潔業(yè)務(wù)外包給第三人廣西錦繡前程人力資源有限公司百色分公司（以下簡(jiǎn)稱錦繡前程公司），并與該公司簽訂《保潔服務(wù)合同》，由移動(dòng)公司向錦繡前程公司支付一定的服務(wù)費(fèi)，再由錦繡前程公司按月向原告發(fā)放報(bào)酬。2014年1月，原告向移動(dòng)公司提出辭職申請(qǐng)。因各項(xiàng)賠補(bǔ)償未能達(dá)成協(xié)議，原告遂向人民法院提起訴訟請(qǐng)求移動(dòng)公司支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資及經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金等各項(xiàng)損失，并將錦繡前程公司列為第三人。

　　【分歧】本案誰(shuí)是用人單位？是否成立勞務(wù)派遣？

　　一審法院認(rèn)為：自2006年2月至2013年12月間，原告的工作崗位及工作場(chǎng)所未發(fā)生變化，由被告移動(dòng)公司對(duì)原告的日常工作進(jìn)行管理與監(jiān)督，原告遵守被告的勞動(dòng)紀(jì)律，的從屬性特征較為明顯，雙方形成事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。崗位外包的派遣協(xié)議是兩個(gè)公司之間簽訂的合同，并且是在原告不知情的情況下訂立，原告亦從未與第三人錦繡前程公司及大旺角酒店簽訂過(guò)任何形式的合同，雙方并無(wú)任何實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，勞務(wù)派遣關(guān)系不能成立。故本案中被告移動(dòng)公司與第三人錦繡前程公司之間的協(xié)議，并不改變?cè)?、被告之間的勞動(dòng)關(guān)系，故一審法院判決由被告移動(dòng)公司向原告趙海妹支付各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

　　二審法院認(rèn)為：自2009年12月起，移動(dòng)公司與錦繡前程公司簽訂《保潔服務(wù)合同》的外包協(xié)議后，移動(dòng)公司按合同約定向錦繡前程公司支付相應(yīng)的費(fèi)用，再由第三人錦繡前程公司支付勞動(dòng)報(bào)酬給原告，原告仍然在被告移動(dòng)公司處從事勞動(dòng)，這一事實(shí)符合勞務(wù)派遣關(guān)系的特征，從此時(shí)起用人單位即由移動(dòng)公司轉(zhuǎn)化為錦繡前程公司，移動(dòng)公司為用工單位。故二審法院判決由錦繡前程公司向原告趙海妹支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)认嚓P(guān)費(fèi)用，因被告移動(dòng)公司未將崗位外包的事實(shí)告知原告，違反勞務(wù)派遣的相關(guān)規(guī)定，與移動(dòng)公司共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

　　【評(píng)析】

　　筆者同意一審法院的觀點(diǎn)，理由如下：

　　一、在勞務(wù)派遣中，至少應(yīng)當(dāng)存在兩個(gè)合同：一是派遣單位與被派遣勞動(dòng)者之間訂立的勞動(dòng)合同。二是派遣單位與用人單位之間訂立的勞務(wù)派遣協(xié)議。在時(shí)間順序上，派遣勞動(dòng)者是由派遣單位招聘后，先與派遣單位簽訂勞動(dòng)合同，再接受派遣單位的派遣前往接受單位勞動(dòng)，而本案中，趙海妹與錦繡前程之間未簽訂勞動(dòng)合同，只存在移動(dòng)公司與錦繡前程公司的派遣協(xié)議。而趙海妹原本已經(jīng)是移動(dòng)公司的員工，移動(dòng)公司通過(guò)與錦繡前程公司簽訂勞務(wù)派遣合同，使與其已經(jīng)存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的員工以“派遣工”的身份留在原崗位工作，顯然違反了勞務(wù)派遣的本質(zhì)，顛倒了派遣單位與接受單位之間的關(guān)系，不符合勞務(wù)派遣的基本特征。且《勞動(dòng)合同法》第六十七條規(guī)定“用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動(dòng)者”，上述行為也是違反其立法精神的。

　　二、《勞動(dòng)法》第十七條規(guī)定：“訂立和變更勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則，不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定。”《勞動(dòng)合同法》第三條進(jìn)一步明確了訂立勞動(dòng)合同的基本原則：“訂立勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致的、誠(chéng)實(shí)信用的原則。”趙海妹與錦繡前程公司從未訂立任何形式的合同，雙方并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性聯(lián)系，甚至不存在確立勞動(dòng)關(guān)系的意思表示，若強(qiáng)行認(rèn)定勞務(wù)派遣關(guān)系成立，趙海妹與錦繡前程公司就形成了事實(shí)上的勞動(dòng)關(guān)系，這與訂立勞動(dòng)合同必須遵循的自愿、協(xié)商一致原則相互沖突。

　　三、 勞動(dòng)合同法對(duì)適用勞務(wù)派遣的工作崗位有明確規(guī)定，即勞務(wù)派遣是用工的補(bǔ)充形式，勞務(wù)派遣一般只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。本案中，趙海妹已經(jīng)在移動(dòng)公司工作長(zhǎng)達(dá)八年之久，顯然從事的崗位不具備臨時(shí)性特征，不應(yīng)實(shí)行勞務(wù)派遣。

　　綜上所述，筆者認(rèn)為，移動(dòng)公司與錦繡前程公司簽訂勞務(wù)派遣合同，將責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給派遣單位，變成與勞動(dòng)者沒(méi)有勞動(dòng)關(guān)系的第三方，實(shí)質(zhì)就是“假派遣”,與勞務(wù)派遣的立法目的背道而馳，應(yīng)認(rèn)定勞務(wù)派遣關(guān)系不能成立，趙海妹與移動(dòng)公司之間仍存在勞動(dòng)關(guān)系，由移動(dòng)公司向趙海妹支付各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

    （作者單位：廣西壯族自治區(qū)田陽(yáng)縣人民法院）