法知識問答30問

1、什么是歧視？

答：就業(yè)歧視是指沒有上的合法目的和原因而基于種族、膚色、宗教、政治見解、民族、社會出身、性別、戶籍、殘障或身體健康狀況、年齡、身高、語言等原因，采取區(qū)別對待、排斥或者給予優(yōu)惠等任何違反平等權的措施，侵害勞動者勞動權利的行為。除了以上常見的限制外，實踐中用人單位在招聘中還對應聘者的婚姻狀況和生育狀況、有無出國背景、第一學歷、專業(yè)及畢業(yè)大學是否為重點或“211”、“985”工程大學等進行限制。用人單位在招聘過程中對應聘者實行的限制，如果不是基于工作崗位客觀的內在需要，應當被認定為“就業(yè)歧視”。

2、如何認定用人單位與勞動者之間具有？

答：一般情況下，認定當事人之間具有勞動關系，應以當事人之間簽訂的勞動合同為標準。對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當綜合考慮下列因素認定雙方之間存在事實勞動關系：（1）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督；（2）用人單位有向勞動者支付過工資性勞動報酬的記錄；（3）勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系中從事勞動；（4）勞動工具、原材料一般由用人單位提供；（5）工作時間、場所一般由用人單位決定或受其控制；（6）勞動者向用人單位提供較為長期、固定、連續(xù)性的勞動。事實勞動關系適用勞動法，受勞動法保護。

3、勞動合同與勞務合同有何區(qū)別？

答：（1）主體不同。勞務合同的主體既可以是自然人，也可以是法人或者非法人組織。而勞動合同的主體是特定的，一方只能是用人單位，即法人或者非法人組織，另一方只能是自然人勞動者。

（2）主體法律地位不同。勞務合同的主體無論在合同簽訂或履行中，雙方當事人的法律地位都是平等的。而勞動合同的主體在勞動合同簽訂過程中，勞動者與用人單位的法律地位是平等的；但在勞動合同的履行過程中，勞動者作為用人單位的職工，必須遵守用人單位的規(guī)章制度，服從用人單位的管理，接受用人單位的領導。

（3）內容不同。勞務合同所追求的目標是物化的或者非物化的勞動成果。而勞動合同雖然也涉及具體的勞動數(shù)量和質量，但一般不是勞動合同之根本目標，其根本目標應是勞動者提供的勞動行為，即勞動者在一定勞動條件下的具體勞動過程。

（4）風險承擔不同。在生產(chǎn)資料的使用歸屬上，勞務合同中勞務提供者所使用的生產(chǎn)資料由自己來提供，而且承擔生產(chǎn)資料與勞務活動相結合中所帶來的各種風險。而勞動合同中勞動者使用的生產(chǎn)資料由用人單位來提供，勞動者不承擔生產(chǎn)勞動過程中的各種風險。

（5）報酬計算和反映的性質不同。勞務合同的報酬計算以市場價格來衡量，其支付方式及次數(shù)由雙方約定，反映了商品交換性質。而勞動合同報酬的計算以法律規(guī)定以及當事人約定來衡量，其支付方式及支付時間受到勞動法律、法規(guī)的嚴格制約。

（6）適用法律不同。勞動合同，受勞動法律、法規(guī)調整，雙方的權利義務關系要依據(jù)勞動法律、法規(guī)確定。勞務合同主要由民法調整。

（7）爭議的解決途徑不同。勞動爭議案件，如雙方當事人不愿意協(xié)商或者調解，或者協(xié)商或者調解不成的，實行先裁后訟，即先進行勞動爭議仲裁；對仲裁裁決不服的，方可向人民法院起訴。勞務爭議案件，如雙方當事人不愿意協(xié)商或者調解，或者協(xié)商或者調解不成的，當事人可以直接向人民法院起訴。

4、如何理解三方就業(yè)協(xié)議的法律效力問題？

答：三方協(xié)議不同于勞動合同。三方就業(yè)協(xié)議書是國家部統(tǒng)一印制的，主要是明確三方的基本情況及要求。三方就業(yè)協(xié)議書制定的依據(jù)是國家關于高校畢業(yè)生就業(yè)的法規(guī)和規(guī)定，有效期為自簽約日起至畢業(yè)生到用人單位報到日止的這一段時間。三方協(xié)議具有法律效力，但它不能替代勞動合同。用人單位與勞動者一旦簽訂勞動合同，三方協(xié)議的效力應當喪失。若勞動合同與三方協(xié)議附件內容矛盾，則以勞動合同為準。

5、根據(jù)合同期限，勞動合同有哪些類型？

答：勞動合同可分為有固定期限的勞動合同、無固定期限的勞動合同和以完成一定的工作為期限的勞動合同。

有固定期限的勞動合同，是指雙方當事人在勞動合同中約定一個明確的合同期限，期限屆滿可以依法續(xù)訂，否則就終止雙方的權利義務關系的勞動合同。無固定期限的勞動合同，是指雙方當事人約定無確定終止時間的勞動合同。以完成一定的工作為期限的勞動合同，是指雙方當事人把完成某一項工作或者勞動任務作為勞動關系的存續(xù)期間，約定任務完成后合同即自行終止的勞動合同。

6、勞動合同的必備條款有哪些？

答：勞動合同應當具備以下條款：（1）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（2）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；（3）勞動合同期限；（4）工作內容和工作地點；（5）工作時間和休息休假；（6）勞動報酬；（7）社會保險；（8）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（9）法律、法規(guī)規(guī)定應當納入勞動合同的其他事項。勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。

7、用人單位未與勞動者簽訂書面勞動合同的法律后果如何？

答：根據(jù)《勞動合同法實施條例》第6條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過1個月不滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當依照勞動合同法向勞動者每月支付2倍的工資，并與勞動者補訂書面勞動合同。前款規(guī)定的用人單位向勞動者每月支付2倍工資的起算時間為用工之日起滿1個月的次日，截止時間為補訂書面勞動合同的前1日。

《勞動合同法實施條例》第7條規(guī)定，用人單位自用工之日起滿1年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿1個月的次日至滿1年的前1日應當依照勞動合同法向勞動者每月支付2倍的工資，并視為自用工之日起滿1年的當日已經(jīng)與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。

8、約定試用期應當遵守哪些規(guī)定？

答：《勞動合同法》第19條規(guī)定，勞動合同期限3個月以上不滿1年的，試用期不得超過1個月；勞動合同期限1年以上不滿3年的，試用期不得超過2個月；3年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過6個月。同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。以完成一定工作任務為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿3個月的，不得約定試用期。試用期包含在勞動合同期限內。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。第20條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80％，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。

9、勞動合同無效的情形有哪些？

答：根據(jù)《勞動法》、《勞動合同法》等的規(guī)定，下列勞動合同為無效勞動合同：（1）違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的勞動合同，譬如，約定“自理”、“女性勞動者在合同期內不得結婚或者生育”等即是。（2）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更的勞動合同。（3）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的勞動合同，譬如，約定“工傷事故概不負責”、“不享受星期天休假”等即是。

10、勞動者或用人單位一方未簽章的勞動合同是否有效？

答：勞動合同由用人單位與勞動者協(xié)商一致，并經(jīng)用人單位與勞動者在勞動合同文本上簽字或者蓋章生效。無勞動者本人簽字確認的勞動合同無效；用人單位未在勞動合同上加蓋公章，但是有其法定代表人或用人單位授權的人簽字的，應當認定有效。

11、用人單位與在校大學生簽訂的勞動合同是否有效？

答：勞動部《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國勞動法>若干問題的意見》第12條規(guī)定，在校生利用業(yè)余時間勤工助學，不視為就業(yè)，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。該條規(guī)定僅針對利用學習之余空閑時間打工學費、生活費的在校學生。但是對于符合勞動法規(guī)定的就業(yè)年齡并已經(jīng)建立勞動關系的在校大學生，其勞動關系受法律保護。

12、勞動者與用人單位簽訂協(xié)議，約定工資報酬中已包含費用的，則該協(xié)議是否有效？

答：根據(jù)《勞動法》、《社會保險法》和《社會保險費征繳暫行條例》的相關規(guī)定，為職工繳納社會保險費是用人單位應盡的法定義務，具有強制性。勞動者與用人單位約定工資報酬中已含養(yǎng)老保險費用，這違反了國家的法律規(guī)定，屬無效協(xié)議。

13、勞動者可以與用人單位解除勞動合同的情形？

答：《勞動合同法實施條例》第18條規(guī)定，有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，勞動者可以與用人單位解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：（1）勞動者與用人單位協(xié)商一致的；（2）勞動者提前30日以書面形式通知用人單位的；（3）勞動者在試用期內提前3日通知用人單位的；（4）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；（5）用人單位未及時足額支付勞動報酬的；（6）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；（7）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權益的；（8）用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（9）用人單位在勞動合同中免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（10）用人單位違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的；（11）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的；（12）用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的；（13）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

14、勞動者提前通知解除勞動合同必須經(jīng)用人單位同意嗎？

答：勞動者解除勞動合同，應當提前30日以書面形式通知用人單位。勞動者在試用期內提前3日通知用人單位，可以解除勞動合同。法律賦予了勞動者的辭職權，規(guī)定了勞動者在勞動合同的正常履行下有權單方解除勞動合同，但是必須履行法定程序。辭職權作為法律上的形成權，勞動者不需要任何理由，只要作出辭職的意思表示即可成立，無須用人單位同意。用人單位沒有法定理由不得拒絕。

15、用人單位可以與勞動者解除勞動合同的情形有哪些？

答：《勞動合同法實施條例》第19條規(guī)定，有下列情形之一的，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同：（1）用人單位與勞動者協(xié)商一致的；（2）勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件的；（3）勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；（4）勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（5）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；（6）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（7）勞動者被依法追究刑事責任的；（8）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；（9）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；（10）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的；（11）用人單位依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；（12）用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；（13）企業(yè)轉產(chǎn)、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；（14）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

16、用人單位采取末位淘汰制解除勞動合同是否合法？

答：用人單位在勞動合同期限內通過“末位淘汰”或“競爭上崗”等形式單方解除勞動合同，勞動者可以用人單位違法解除勞動合同為由，請求用人單位繼續(xù)履行勞動合同或者支付賠償金。

17、勞動者不配合繳納社會保險的，用人單位能否解除勞動合同？

答：實踐中，用人單位在為勞動者辦理社會保險手續(xù)時，需要提供勞動者的照片、戶口本等相關資料。若勞動者不配合提供相關資料，將導致用人單位無法為其辦理社會保險手續(xù)。從表面看，勞動者拒絕參加社會保險，降低了用人單位的用工成本。但實際上，如果不參加社會保險，此后勞動者一旦發(fā)生工傷或者患有疾病，用人單位自身便必須承擔全部或大部分的經(jīng)濟責任，這可能遠遠超過用人單位繳納社會保險所付出的成本。且社會保險制度是國家的一項基本制度，無論是用人單位還是勞動者，均有參加社會保險的義務。因此，若勞動者不配合繳納社會保險，擾亂用人單位的正常管理秩序，用人單位得以勞動者嚴重違反規(guī)章制度為由解除勞動合同。

18、用人單位不得解除勞動合同的情形有哪些？

答：《勞動合同法》第42條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第40條、第41條的規(guī)定解除勞動合同：（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（2）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；（3）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內的；（4）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；（5）在本單位連續(xù)工作滿15年，且距法定退休年齡不足5年的；（6）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

19、我國法律對標準工作時間是如何規(guī)定的？

答：《關于職工工作時間的規(guī)定》規(guī)定，職工每日工作8小時，每周工作40小時。

20、我國法律規(guī)定了哪些全民放假的節(jié)日？

答：《全國年節(jié)及紀念日放假辦法》規(guī)定，全體公民放假的節(jié)日： (1)新年，放假1天(1月1日)；(2)春節(jié)，放假3天(農(nóng)歷正月初一、初二、初三)；(3)清明節(jié)，放假1天(農(nóng)歷清明當日)；(4)勞動節(jié)，放假1天(5月1日)；(5)端午節(jié)，放假1天(農(nóng)歷端午當日)；(6)中秋節(jié)，放假1天(農(nóng)歷中秋當日)；(7)國慶節(jié)，放假3天(10月1日、2日、3日)。

21、用人單位在周末開會或培訓是否視為加班？

答：加班，是指員工按照用人單位的要求，在法定節(jié)假日、休息日從事工作。加班應符合下列三個標準：（1）加班是用人單位要求的；（2）加班的內容體現(xiàn)用人單位的意志；（3）在標準工作時間之外。因此，如果用人單位占用周末組織員工開會或者培訓，其內容與工作密切相關，事實上是與上述三個標準相符合的。所以，員工參加這樣在周末進行的培訓和會議應該都屬于加班。另外，如用人單位在雙休日舉辦員工文體活動等，只要是用人單位牽頭操辦，并要求員工參加的，都應該算作加班。

22、用人單位支付加班費的標準如何？

答：對安排勞動者加班后的工資報酬問題需要區(qū)分三種情形：（1）平時安排勞動者延長工作時間的，支付不低于工資150%的工資報酬；（2）休息日安排勞動者工作又不能安排補休的，支付不低于工資200%的工資報酬；（3）法定休假日安排勞動者工作的，支付不低于工資300%的工資報酬。

23、勞動者的工資包含哪些內容？

答：工資，一般包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、延長工作時間的工資報酬以及特殊情況下支付的工資等。

勞動者的以下收入不屬于工資范圍：（1）保險福利費用，包括：喪葬撫恤救濟費、生活困難補助費、各種非工資性補貼以及直接支付給職工個人的醫(yī)藥費等；（2）勞動保護方面的費用；（3）按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬；（4）實物折款；（5）員工個人的財產(chǎn)性收入；（6）員工個人的轉移性收入；（7）其他。

24、同工同酬的條件？

答：同工同酬是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞動業(yè)績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。同工同酬必須具備三個條件：一是勞動者的工作崗位、工作內容相同；二是在相同的工作崗位上付出了與別人同樣的工作量；三是同樣的工作量取得了相同的工作業(yè)績。

25、用人單位應當提供哪些勞動衛(wèi)生保護？

答：為了給勞動者提供健康的工作環(huán)境，保證勞動者在勞動生產(chǎn)過程中的身體健康，避免有毒、有害物質的危害，防止、消除職業(yè)病，我國制定了相應的勞動衛(wèi)生規(guī)程，主要包括以下內容：（1）防止粉塵危害；（2）防止有毒、有害物質的危害；（3）防止噪聲和強光的刺激；（4）防暑降溫和防凍取暖；（5）通風和照明；（6）個人保護用品的供給。用人單位應當注意按照這些勞動衛(wèi)生規(guī)程達到勞動衛(wèi)生標準，才能切實保護勞動者的身體健康。

26、什么是職業(yè)?。?/span>

答：根據(jù)《職業(yè)病防治法》第2條第2款規(guī)定，本法所稱職業(yè)病，是指企業(yè)、事業(yè)單位和個體經(jīng)濟組織等用人單位的勞動者在職業(yè)活動中，因接觸粉塵、放射性物質和其他有毒、有害因素而引起的疾病。職業(yè)病的分類和目錄由國務院衛(wèi)生行政部門會同國務院安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、勞動保障行政部門制定、調整并公布。因此，認定職業(yè)病需滿足以下條件：（1）患病主體必須是企業(yè)、事業(yè)單位或者個體經(jīng)濟組織中的勞動者；（2）患病應當是在從事職業(yè)活動的過程中產(chǎn)生的；（3）必須是因接觸粉塵、放射性物質和其他有毒有害物質等職業(yè)危害因素而引起的；（4）必須是國家公布的職業(yè)病分類和目錄所列的職業(yè)病。

27、哪些糾紛屬于勞動爭議？

答：勞動爭議是指用人單位和勞動者，因實現(xiàn)勞動權利和履行勞動義務而發(fā)生的糾紛。根據(jù)《勞動爭議調解仲裁法》第2條規(guī)定，可以尋求法律救濟的勞動爭議范圍如下：（1）因確認勞動關系發(fā)生的爭議；（2）因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；（3）因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；（4）因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；（5）因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；（6）法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

28、勞動爭議的解決程序如何？

答：根據(jù)有關的法律規(guī)定，在發(fā)生勞動爭議后，當事人除先行協(xié)商外，可以申請勞動調解，不愿調解或調解不成，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，可以向人民法院提起訴訟。仲裁為訴訟的一個前置程序，未經(jīng)仲裁，當事人不能直接向人民法院提起訴訟?！秳趧訝幾h調解仲裁法》第47條規(guī)定，下列勞動爭議，除本法另有規(guī)定的外，仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發(fā)生法律效力：（1）追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準12個月金額的爭議；（2）因執(zhí)行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保險等方面發(fā)生的爭議。對這兩種情況的仲裁裁決，如勞動者不服的，可以直接向人民法院提起訴訟；如用人單位不服的，需要先向人民法院申請撤銷仲裁裁決，在人民法院作出撤銷仲裁裁決的裁定后，才可就爭議事項向人民法院提起訴訟。

29、申請勞動仲裁的時效期間是什么？

答：《勞動爭議調解仲裁法》第27條規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。前款規(guī)定的仲裁時效，因當事人一方向對方當事人主張權利，或者向有關部門請求權利救濟，或者對方當事人同意履行義務而中斷。從中斷時起，仲裁時效期間重新計算。因不可抗力或者有其他正當理由，當事人不能在本條第1款規(guī)定的仲裁時效期間申請仲裁的，仲裁時效中止。從中止時效的原因消除之日起，仲裁時效期間繼續(xù)計算。勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第1款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起1年內提出。

30、在勞動爭議案件中，用人單位需要對哪些證據(jù)承擔舉證責任？

答：《勞動爭議調解仲裁法》第6條規(guī)定，發(fā)生勞動爭議，當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。與爭議事項有關的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應當提供；用人單位不提供的，應當承擔不利后果。