高院法官對確認(rèn)爭議的超詳解析

一、確認(rèn)勞動關(guān)系：確認(rèn)勞動關(guān)系的一般方法與原則

我庭受理的勞動爭議案件中，有15%左右的案件是單獨要求確認(rèn)勞動關(guān)系的案件，之所以會有如此比例高的只要求確認(rèn)勞動關(guān)系而不涉及其他權(quán)利義務(wù)的勞動爭議案件，一方面是因為有些勞動行政部門在進行工傷確認(rèn)的時候，推卸責(zé)任，要求勞動者先進行勞動關(guān)系確認(rèn)，(最高院行政庭《關(guān)于勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中是否具有勞動關(guān)系確認(rèn)權(quán)請示的答復(fù)》中，明確答復(fù)，勞動行政部門在工傷認(rèn)定程序中，具有認(rèn)定受到傷害的職工與企業(yè)之間是否存在勞動關(guān)系的職權(quán)。)確認(rèn)后再進行工傷認(rèn)定；另一方面是勞動者投石問路，先看看仲裁或法院對勞動關(guān)系是否確認(rèn)，如果予以確認(rèn)了，就會進一步提出要求用人單位支付雙倍工資、加班工資、經(jīng)濟補償金、賠償金甚至要求用人單位補交社會保險，所以，勞動關(guān)系確認(rèn)的案件往往會涉及其他案件的處理，因此，對這類案件的處理要尤為慎重一些。

對于勞動關(guān)系的認(rèn)定，主要是要注意勞動關(guān)系與雇傭關(guān)系，以及承攬關(guān)系的區(qū)分。就勞動關(guān)系和雇傭關(guān)系來說，兩者的本質(zhì)其實是一樣的，勞動關(guān)系的前身就是雇傭關(guān)系，當(dāng)生產(chǎn)力水平不高、勞動力還被視為是商品的時候，雇主和雇工之間形成的是雇傭關(guān)系，這時雇傭關(guān)系完全由民法調(diào)整，當(dāng)勞動力的人身屬性越來越被人們重視，國家公權(quán)力逐步介入以加強對勞動者的保護，這時勞動力不再被簡單的視為商品了，雇傭關(guān)系的社會化特征越來越明顯，雇傭關(guān)系也就逐漸步出民法，進入社會法的調(diào)整領(lǐng)域，并最終被勞動關(guān)系所取代。但是雇傭關(guān)系逐漸被勞動關(guān)系所替代畢竟是一個漸進的過程，這個過程取決于各個國家經(jīng)濟的發(fā)展程度，所以，各個國家都針對本國的實際情況而對勞動法的調(diào)整范圍有所限制，在國外，對于不受勞動法保護的雇傭關(guān)系一般都有明文規(guī)定。那么，在我國這方面的規(guī)定則很不明確，雖然不明確，但是根據(jù)司法判例以及法理分析，一般都認(rèn)為在我國，目前未被列入勞動關(guān)系范圍，不能受勞動法保護的雇傭關(guān)系主要有以下兩種：一是家庭雇主和家庭保姆之間形成的是雇傭關(guān)系；二是達(dá)到退休年齡并已享受待遇的職工與用人單位之間形成的是雇傭關(guān)系。

對于勞動關(guān)系和承攬關(guān)系，在審判實踐中則往往很難區(qū)分，尤其是區(qū)分事實勞動關(guān)系和承攬關(guān)系更為困難。一般來說，勞動關(guān)系和承攬關(guān)系的區(qū)別在于：

(1)勞動合同是以直接提供勞務(wù)為目的的，承攬合同則是以完成工作成果為目的，提供勞務(wù)僅僅是完成工作成果的手段；

(2)承攬合同履行中所生風(fēng)險由完成工作成果的承攬人承擔(dān)，而勞動合同履行中所生風(fēng)險則是由接受勞務(wù)的雇主承擔(dān)；

(3)承攬合同的當(dāng)事人之間不存在支配與服從的關(guān)系，承攬人在完成工作過程中具有獨立性，勞動合同的勞動者在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中須聽從雇主的安排、指揮。

上述幾方面的區(qū)別理論界限是甚為分明的，但當(dāng)我們把它們運用到審判實踐中去的時候卻會發(fā)現(xiàn)這種理論很容易失靈。因為事實上，每一種關(guān)系和其他法律關(guān)系之間并不象概念這樣壁壘分明、容易區(qū)分的。那么，具體來講，對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的情形，我們總結(jié)了下下，可以綜合考慮下列情形，來認(rèn)定雙方之間是否存在勞動關(guān)系：

(1)勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監(jiān)督；

(2)用人單位是否定期向勞動者發(fā)放工資，勞動者能否提供用人單位支付工資的記錄，勞動者在經(jīng)濟上依賴于用人單位； 

(3)勞動者被納入用人單位的生產(chǎn)組織體系中從事勞動，與其他勞動者存在分工合作，而不是從事獨立的業(yè)務(wù)或經(jīng)營活動；

(4)勞動者必須自身完成勞務(wù)，無權(quán)將工作分包給他人完成或由他人代替完成；

(5)勞動工具、原材料一般由用人單位提供；

(6)勞動者在用人單位指定的工作時間、場所工作，并受用人單位決定或受其控制；

(7)勞動者提供的勞務(wù)是繼續(xù)性的而不是一次性的；

(8)勞動者的工作性質(zhì)是日常的，而不是臨時的或是應(yīng)急的。

當(dāng)然，由于勞動關(guān)系本身的特殊性和復(fù)雜性，認(rèn)定當(dāng)事人之間是否存在勞動關(guān)系，上述標(biāo)準(zhǔn)并非絕對，還需要結(jié)合具體情況加以分析。

【二、特殊情形下勞動關(guān)系的認(rèn)定】

1、如何理解已達(dá)退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者與用人單位之間是仍為勞動關(guān)系?

司法解釋三規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。也就是說，雖然達(dá)到退休年齡了，但是如果沒能享受到社會養(yǎng)老保險待遇的話，與用人單位之間仍然是勞動關(guān)系。這一規(guī)定改變了我們以前認(rèn)為，只要是達(dá)到退休年齡就認(rèn)為勞動者與用人單位間是雇傭關(guān)系的觀點。我們以前還曾經(jīng)在2009年的8號文第三條規(guī)定：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。

以前我們認(rèn)為已達(dá)退休年齡的人員與用人單位之間是勞務(wù)關(guān)系的原因，是因為《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止。而《勞動合同法》第四十四條第(二)項規(guī)定，勞動者享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。這兩條規(guī)定其實是存在矛盾的。但王林清的觀點是認(rèn)定這兩條實質(zhì)上都是對雙方當(dāng)事人可以選擇終止勞動合同的一種權(quán)利性的規(guī)定。也就是說，根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者開始享受養(yǎng)老保險待遇了，雙方都可以選擇終止勞動合同，又根據(jù)《勞動合同法實施條例》的規(guī)定，勞動者如果達(dá)到退休年齡了，即使還沒能享受養(yǎng)老保險待遇，雙方也可以選擇終止勞動合同。但是兩種情形下不同選擇的后果是不一樣的。在勞動者已享受養(yǎng)老保險待遇的情形下，其中一方選擇終止勞動合同的，勞動合同終止；雙方都選擇不終止的，合同雖然繼續(xù)履行，但性質(zhì)發(fā)生了變化，因為勞動者已經(jīng)享受養(yǎng)老保險待遇了，不需要再受勞動法的保護，所以法律的選擇是對雙方的用工關(guān)系在此之后按照雇傭關(guān)系來處理。但是對于雖然達(dá)到退休年齡，但還沒有享受養(yǎng)老保險待遇的勞動者來說，如果雙方選擇繼續(xù)履行勞動合同的話，因為這種情形下勞動者與其他普通的勞動者一樣，并沒有更多的社會保障，所以仍然應(yīng)當(dāng)賦予他們勞動法上的保護，法律在這種情形下的選擇就時，此時雙方的用工關(guān)系仍然是勞動關(guān)系，仍然要適用最低工資、工作時間、休息休假、社會保險、工傷標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)濟補償?shù)纫幌盗袆趧踊鶞?zhǔn)和勞動保障的規(guī)定。

2、建筑領(lǐng)域勞動關(guān)系如何確認(rèn)?

關(guān)于建筑行業(yè)用工關(guān)系的認(rèn)定問題，也就是建設(shè)方或施工方將工程層層發(fā)包或轉(zhuǎn)包后，由最后一手不具備用工資格的承包單位或包工頭自行招用了農(nóng)民工，這農(nóng)民工與前一手具有用工主體資格的發(fā)包方到底形成了一個什么樣的用工關(guān)系。之所以會對這個問題給予很大的關(guān)注，是因為建筑行業(yè)是一個工傷高發(fā)的行業(yè)，而大多數(shù)建筑工人又都是農(nóng)民工，參加社會保險的比例低，一旦發(fā)生工傷事故，其權(quán)益很難得到保障。他們向工傷認(rèn)定部門申請工傷認(rèn)定時，工傷認(rèn)定部門為了推卸責(zé)任常常要求先進行勞動關(guān)確認(rèn)，如果確認(rèn)為勞動關(guān)系就認(rèn)定為工傷，如果不確認(rèn)為勞動關(guān)系，就不認(rèn)定為工傷。但是如果我們確認(rèn)為勞動關(guān)系的話，雖然能解決農(nóng)民工工傷認(rèn)定的問題，但又會帶來另一個問題，那就是農(nóng)民工緊接著要求施工企業(yè)支付雙倍工資、經(jīng)濟補償金、賠償金以及要求賠償未繳納費的損失，我們應(yīng)當(dāng)如何處理?

大家都知道，建筑行業(yè)是一個微利行業(yè)，而勞動者的繳納的各項社保費占到工資總額的30%以上，對農(nóng)民工的上述訴求都予以支持的話，那無疑會給施工企業(yè)加上一個沉重的包袱，甚至?xí)绊懙浇ㄖ袠I(yè)的發(fā)展。所以，建筑行業(yè)勞動關(guān)系如何確認(rèn)的問題一直以來都是一個難題。

我們曾經(jīng)做過一個調(diào)研，將北大法寶中能找到的涉及建筑行業(yè)用工關(guān)系確認(rèn)的勞動爭議案件、工傷確認(rèn)案件還有最高院公報中這方面的案例進行了一個梳理。發(fā)現(xiàn)全國各地，即使是同一省的不同級法院、甚至最高院前后兩年的公報案例所做的判決和認(rèn)定都不統(tǒng)一。歸納起來大致有以下幾種做法：

1、直接認(rèn)定農(nóng)民工與前一手具備用工資格的發(fā)包方之間為勞動關(guān)系，其主要依據(jù)是勞動部2005年12號文的第四條規(guī)定，并且判決書中往往直接引用這條規(guī)定作為判決的依據(jù)；

2、認(rèn)定包工頭與其招用的農(nóng)民工之間存在勞動關(guān)系或者是雇傭關(guān)系；

3、回避勞動關(guān)系的認(rèn)定，把發(fā)包人、總承包人還有層層轉(zhuǎn)包過程中的轉(zhuǎn)包人均列為當(dāng)事人，由他們對農(nóng)民工承擔(dān)一個連帶責(zé)任；

4、不認(rèn)定勞動關(guān)系。

我們對這個問題一直思考了很久，包括在制定這一次紀(jì)要時，一開始是擬了兩種意見，一種意見是認(rèn)定為勞動關(guān)系，另一種意見是不認(rèn)定為勞動關(guān)系。但經(jīng)過多次征求意見和研究以后，最后的觀點還是認(rèn)為應(yīng)當(dāng)不確認(rèn)為勞動關(guān)系，這和最高院司法解釋四征求意見稿關(guān)于這個問題的意見也是一致的。之所以認(rèn)為農(nóng)民工與前一手具有用工主體資格的發(fā)包方之間不是勞動關(guān)系的理由是：雖然勞動法、勞動合同法是特殊法，它們都屬于社會法，社會法有著和民法不同的理論基礎(chǔ)和原則。但是勞動合同再特殊，也仍然是合同，仍然應(yīng)當(dāng)遵循合同的一般規(guī)律和價值取向。合同的內(nèi)核就是合意，包工頭與發(fā)包人、發(fā)包人與其前一手轉(zhuǎn)發(fā)包人，不論是合法的還是非法的轉(zhuǎn)發(fā)包關(guān)系，發(fā)包方對于包工頭自行招用的農(nóng)民工的基本情況，屬于什么工種、多大年齡都不知道，根本不認(rèn)識，也不直接發(fā)工錢，兩者根本不存在建立勞動關(guān)系的合意，沒有合意，也根本就不可能建立勞動合同關(guān)系。而且《勞動合同法》第3條規(guī)定：訂立勞動合同，應(yīng)當(dāng)遵循合法、公平、平等自愿、協(xié)商一致、誠實信用的原則。發(fā)包方與農(nóng)民工之間不存在自愿，沒有協(xié)商的過程，缺乏合同的內(nèi)核，無論如何也不能說雙方之間形成了勞動關(guān)系。

關(guān)于建筑行業(yè)勞動關(guān)系認(rèn)定的問題，如姜某和甲公司的案件，甲公司承建了一工程，其中6、15號是徐某承建，后徐某又轉(zhuǎn)包給陳某，本案原告姜某的丈夫顧某經(jīng)人介紹，到徐某的工地做小工，一天40塊，一天做完工后，顧某就坐徐某的摩托車回家，途中發(fā)生車禍，顧某當(dāng)場死亡。姜某曾以徐某和交通事故中的對方為被告提起人身損害賠償訴訟，法院做出相應(yīng)的民事判決。然后，姜某又為丈夫顧某申報工傷，工傷認(rèn)定部門以姜某未提供勞動合同文本和其他建立勞動關(guān)系的證據(jù)為由，不予受理，姜某就起訴到法院要求確認(rèn)顧某和甲公司間為事實勞動關(guān)系。這個案件的審理是經(jīng)過反復(fù)的，一審法院一審根據(jù)勞動部2005年的12號文，(建筑施工企業(yè)、礦山企業(yè)等用人單位將工程或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任。)直接認(rèn)定顧某與甲公司間為事實勞動關(guān)系，后被提起再審，一審法院重審認(rèn)為，陳某承包徐某的工地，以勞務(wù)承攬的方式用工，工價隨行就市，顧某經(jīng)人介紹到工地上做小工，具體工作由陳某安排，工資由陳某按考勤發(fā)放，而不是甲公司決定，而且沒有證據(jù)證明顧某生前是甲公司招用的人員，也不接受甲公司的管理和監(jiān)督，因此姜某要求確認(rèn)其丈夫顧某與甲公司間存在事實勞動關(guān)系，沒有事實和法律依據(jù)。

那么，對于因為我們沒有做出確認(rèn)為勞動關(guān)系的判決，工傷部門就不認(rèn)定為工傷，勞動者的利益可能就得不到保障，這個矛盾該怎么解決呢?對這個問題，我們也和行政庭協(xié)商過，我們的意見和行政庭還比較一致的，《勞動合同法》和《工傷保險條例》已經(jīng)將非法用工情形下，非法用工單位招用的勞動者納入了其保護范圍之內(nèi)，對于勞動者在工作過程中遭受的事故傷害，要由非法用工單位按照不低于《工傷保險條例》所規(guī)定的工傷待遇，給予勞動者賠償，包工頭和不具有用工資格的建筑單位招用農(nóng)民工，其實就是一個非法用工，由包工頭承擔(dān)賠償責(zé)任，包工關(guān)前手的轉(zhuǎn)發(fā)包單位在轉(zhuǎn)發(fā)包過程中存在過錯的，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

對于非法用工情形下勞動者的工傷認(rèn)定問題，工傷認(rèn)定申請書。行政庭在2005年的紀(jì)要里規(guī)定：非法用工單位受到事故傷害或者被診斷、鑒定為職業(yè)病的，不能作為工傷認(rèn)定的對象，但是勞動保障行政部門應(yīng)依申請判定其是否符合《工傷保險條例》第十四、十五、十六規(guī)定的因工傷亡的情形，做出事故傷害認(rèn)定。也就是說，其實只是名稱上做了一個變動，雖然不認(rèn)定為工傷，但認(rèn)定為事故傷害，而且勞動行政部門應(yīng)依職權(quán)做出事故傷害認(rèn)定，而不應(yīng)當(dāng)推卸責(zé)任，非要確認(rèn)勞動關(guān)系后，再做工傷認(rèn)定。上面提到的案例中，我們雖然判決不成立事實勞動關(guān)系，工傷部門也應(yīng)當(dāng)做出事故傷害認(rèn)定，姜某可以根據(jù)事故傷害認(rèn)定申請傷殘等級評定，評定完后，再起訴要求甲公司、徐某、陳某連帶承擔(dān)不低于工傷待遇的賠償，甲公司、徐某、陳某承擔(dān)完連帶責(zé)任后，再根據(jù)轉(zhuǎn)發(fā)包過程中，各自過錯責(zé)任的大小，劃分最終承擔(dān)的責(zé)任份額。

但是，建筑行業(yè)對勞動關(guān)系的認(rèn)定還要注意另外一種情形，如果具有用工資質(zhì)的發(fā)包方將工程發(fā)包給自己的內(nèi)部職工，或兩者為內(nèi)部承包的關(guān)系，包工頭又以發(fā)包方的名義招用農(nóng)民工，并且農(nóng)民工有理由相信自己是被發(fā)包方所聘用，而不是被包工頭所聘用的話，那么這個招用行為應(yīng)視為具有用工資質(zhì)的發(fā)包方的招用行為，勞動者自用工之日起與發(fā)包方建立勞動關(guān)系，發(fā)包方需承擔(dān)勞動法上用人單位的責(zé)任。

（原題目：《勞動爭議案件疑難問題解析——結(jié)合民一庭審理的勞動爭議申請再審案件》，作者單位：江蘇省高級人民法院民一庭，作者：王芬）