者已達法定退休年齡，尚未領(lǐng)取待遇的，單位可否終止勞動合同，用工是還是勞務(wù)關(guān)系，司法實踐中存在不可行/可行/限制條件下可行等三種不同情況。單位應(yīng)合理運用把握合同終止期限、及時辦理終止和退休手續(xù)、需要結(jié)束勞動關(guān)系時采取終止而非解除等手段避免風(fēng)險。已修訂錄入江蘇新紀(jì)要的規(guī)定。

壹 分析

《勞動合同法》第四十四條規(guī)定：有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的。

《勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定：勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。

勞動合同法系上位法兼舊法，勞動合同法實施條例系下位法兼新法，二者的不同規(guī)定究竟是并行不悖亦或互相沖突，未有定論。

經(jīng)筆者梳理，司法實踐中有如下三種做法：

1、嚴(yán)格依照勞動合同法的規(guī)定，勞動者依法領(lǐng)取養(yǎng)老保險的才能與其終止勞動合同，比如最高院答復(fù)。

2、勞動合同法和勞動合同法實施條例并用，勞動者依法領(lǐng)取養(yǎng)老保險或達到法定退休年齡均自然終止，終止后繼續(xù)用工系勞務(wù)關(guān)系，單位也無需辦理終止或退休手續(xù)，比如北京、廣東。

3、如上海般折中運用，勞動者依法領(lǐng)取養(yǎng)老保險的，一律終止，繼續(xù)用工系勞務(wù)關(guān)系；勞動者達到法定退休年齡，單位得辦理終止、退休手續(xù)，辦理后繼續(xù)用工系勞務(wù)關(guān)系，不辦的還是勞動關(guān)系。

如江蘇般區(qū)分待遇，勞動者依法領(lǐng)取養(yǎng)老保險的，一律終止，繼續(xù)用工系勞務(wù)關(guān)系；勞動者達到或超過法定退休年齡但未領(lǐng)取養(yǎng)老保險的，按勞動關(guān)系特殊情形處理，勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經(jīng)濟補償、賠償金及社會保險待遇的不予支持。

第一種做法：

最高人民法院民一庭關(guān)于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的答復(fù) ([2015]民一他字第6號)：

山東省高級人民法院：你院關(guān)于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動關(guān)系終止的確定標(biāo)準(zhǔn)問題的請示收悉。

經(jīng)研究，答復(fù)如下：原則同意你院審判委員會的傾向性意見，即：對于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農(nóng)民工）與用人單位之間勞動合同關(guān)系的終止，應(yīng)當(dāng)以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金為標(biāo)準(zhǔn)。

                最高人民法院民一庭  2015年9月30日

第二種做法：

《廣東省高級人民法院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》：

11.用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。

北京仲裁裁決載明：

依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”的規(guī)定，本委對XX公司有關(guān)XXX于2011年12月8日已達到法定退休年齡、與其公司建立了勞務(wù)關(guān)系的主張予以采信。

第三種做法：

2017年7月3日出臺的《江蘇省勞動人事爭議疑難問題研討會紀(jì)要》載明：

（二）達到或超過法定退休年齡，但不符合享受基本養(yǎng)老保險待遇勞動者的用工關(guān)系問題。

用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生的用工爭議，按勞務(wù)關(guān)系處理。

用人單位與其招用的已達到或超過法定退休年齡但未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，雙方之間用工情形符合勞動關(guān)系特征的，應(yīng)按勞動關(guān)系特殊情形處理。勞動者請求享受《勞動法》《勞動合同法》規(guī)定的勞動報酬、勞動保護、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護、福利待遇的應(yīng)予支持。但勞動者請求簽訂無固定期限勞動合同、支付二倍工資、經(jīng)濟補償、賠償金及社會保險待遇的不予支持（其中社會保險待遇爭議不包括本意見第十二條規(guī)定的情形）。雙方另有約定的除外。

上海市高級人民法院發(fā)布的勞動爭議案件審理要件指南（一）(2013)第八條載明：

用人單位主張其與招用的退休人員之間不存在勞動關(guān)系的。應(yīng)舉證證明該退休人員已達到法定退休年齡且已與原用人單位解除勞動關(guān)系并按規(guī)定辦理了退休手續(xù)。

[說明]《勞動合同法》出臺前，根據(jù)上海市勞動和社會保障局于2003年4月25日出臺的《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》精神，將已達法定退休年齡的退休人員與新的用人單位之間的法律關(guān)系的性質(zhì)定性為特殊勞動關(guān)系，即規(guī)定在工作時間、勞動保護、最低工資這三面適用勞動法律的規(guī)定，其他勞動權(quán)利義務(wù)則視雙方約定?！秳趧雍贤ā烦雠_后，該法第44條規(guī)定“勞動者依法享有養(yǎng)老保險待遇，勞動者與用人單位勞動合同(關(guān)系)終止”。同時，《勞動合同法實施條例》第21條又規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！敝?，司法解釋(三)第7條規(guī)定“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理”。由于法律、行政法規(guī)、司法解釋對已達到法定退休年齡但無法享受養(yǎng)老待遇的人員究竟是按勞動關(guān)系還是按勞務(wù)關(guān)系處理未作明確規(guī)定，司法實踐中存在較大爭議。對此，我們認為應(yīng)區(qū)分不同情況作出處理。對于勞動者已開始依法享受基本養(yǎng)老待遇的，應(yīng)嚴(yán)格按司法解釋三的規(guī)定，勞動者與用工單位發(fā)生爭議，按勞務(wù)關(guān)系處理；對于雖已達到法定退休年齡，但用人單位未與其解除勞動關(guān)系仍繼續(xù)用工，未按規(guī)定辦理退休手續(xù)的，按勞動關(guān)系處理；對于已達到法定退休年齡，且用人單位與其已解除勞動關(guān)系，但因勞動者社會保險費繳費年限不夠，不能享受養(yǎng)老保險待遇的，勞動者只要依照《社會保險法》有關(guān)規(guī)定補繳費后即可享受養(yǎng)老保險待遇，其再與用工單位發(fā)生爭議的，按勞務(wù)關(guān)系處理。

人力資源社會保障部關(guān)于執(zhí)行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）（人社部發(fā)〔2016〕29號）載明：

達到或超過法定退休年齡，但未辦理退休手續(xù)或者未依法享受城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇，繼續(xù)在原用人單位工作期間受到事故傷害或患職業(yè)病的，用人單位依法承擔(dān)工傷保險責(zé)任。用人單位招用已經(jīng)達到、超過法定退休年齡或已經(jīng)領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業(yè)病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應(yīng)適用《工傷保險條例》。

貳 操作策略

在存在各種不同司法實踐的情況下，單位要如何操作，才能最大程度避免在勞動者已達到法定退休年齡卻還不能領(lǐng)取養(yǎng)老保險時終止勞動合同的風(fēng)險呢？

筆者建議：

第一，與臨近退休的勞動者簽訂勞動合同時，將合同終止期限定為勞動者達到法定退休年齡之日，這樣即使遇到按照前述做法1的司法裁判，至少避免了被認定違法終止、可能需要支付賠償金的風(fēng)險。

第二，在勞動者達到法定退休年齡時，及時辦理終止和退休手續(xù)，否則在采取做法3上海的司法裁判下，繼續(xù)用工仍會被認定為勞動關(guān)系。

第三，在繼續(xù)用工仍屬于勞動關(guān)系的上海，切記不要解除不要解除不要解除！無論單位因何事由需要結(jié)束勞動關(guān)系，以勞動者已達法定退休年齡終止勞動合同，不用付經(jīng)濟補償，如果選擇了解除，補償金甚至賠償金都未必逃得了。