北京市高級人民法院北京市人事爭議仲裁委員會

關(guān)于審理勞動爭議案件適用問題的解答 (2017)

2017年4月24日9：30，北京市高級人民法院召開“勞動爭議案件”發(fā)布會。為公正、高效處理勞動爭議糾紛，統(tǒng)一勞動爭議案件執(zhí)法尺度，北京高院民一庭與北京市勞動人事爭議仲裁委員會共同研究發(fā)布了《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》，《解答》共涉及26個問題，其中第1條、第5條、第9條、第10條、第11條、第12條、第13條、第18條、第21條、第22條、第25條是重點(diǎn)條款。

為公正、高效處理勞動爭議糾紛，統(tǒng)一勞動爭議案件執(zhí)法尺度，北京市高級人民法院民一庭與北京市勞動人事爭議仲裁委員會共同研討勞動爭議案件法律適用問題，北京市三級法院從事勞動爭議審判工作的部分庭長和法官、北京市、區(qū)兩級勞動人事爭議仲裁委員會從事勞動爭議仲裁工作的部分領(lǐng)導(dǎo)和仲裁員參加了研討。經(jīng)對勞動爭議案件審理中亟待解決的疑難問題進(jìn)行了廣泛深入的討論，就有關(guān)問題形成指導(dǎo)意見。2017年4月24日予以刊發(fā)，供學(xué)習(xí)參考。

1、《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2014]9號）第三條第一款第四項中“用工單位”、“不具備用工主體資格的組織或者自然人”，第五項中“被掛靠單位”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間產(chǎn)生爭議，如何處理？

“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是或雇傭關(guān)系?！坝霉挝弧薄ⅰ氨粧炜繂挝弧眱H是承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位。

“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”與“因工傷亡職工（人員）”之間不是勞動關(guān)系，而是雇傭關(guān)系。

社會保險行政部門以“用工單位”、“被掛靠單位”與“因工傷亡職工（人員）”之間無勞動關(guān)系為由，作出不予受理工傷認(rèn)定申請或者決定不予認(rèn)定工傷產(chǎn)生的糾紛，屬于行政爭議。

承擔(dān)工傷保險責(zé)任的單位承擔(dān)賠償責(zé)任或者社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，向“不具備用工主體資格的組織或者自然人”、“個人”追償產(chǎn)生的糾紛，不屬于勞動爭議。 

2、發(fā)包單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給有用人主體資格的用人單位（包括有用人主體資格的組織、個體經(jīng)營者），從事該發(fā)包業(yè)務(wù)的勞動者與上述主體發(fā)生爭議的，如何處理？

應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動者與承包的有用人主體資格的用人單位存在勞動關(guān)系，但發(fā)包單位與勞動者存在勞動關(guān)系的除外。 

3、農(nóng)民專業(yè)合作社與其聘用參與日常生產(chǎn)經(jīng)營活動的社員產(chǎn)生爭議，如何認(rèn)定？

結(jié)合農(nóng)民合作社的生產(chǎn)經(jīng)營性質(zhì)和用工特點(diǎn)等因素，區(qū)分情況予以嚴(yán)格判定。對符合原勞動和社會保障部《關(guān)于確認(rèn)勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》規(guī)定精神的，應(yīng)依法確認(rèn)參與農(nóng)民合作社日常生產(chǎn)經(jīng)營活動的社員與該合作社存在勞動關(guān)系。 

4、仲裁裁決不存在勞動關(guān)系的情況下，當(dāng)事人以雙方存在勞動關(guān)系為由提起訴訟，經(jīng)審查發(fā)現(xiàn)雙方之間存在勞務(wù)關(guān)系或其他法律關(guān)系，經(jīng)釋明后當(dāng)事人不變更訴訟請求的，如何處理？

在此種情況下，只要符合《民事訴訟法》第一百一十九條的規(guī)定，應(yīng)予受理并判決駁回當(dāng)事人的訴訟請求。 

5、用人單位調(diào)整勞動者工作崗位的，如何處理？

用人單位與勞動者約定可根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營情況調(diào)整勞動者工作崗位的，經(jīng)審查用人單位證明生產(chǎn)經(jīng)營情況已經(jīng)發(fā)生變化，調(diào)崗屬于合理范疇，應(yīng)支持用人單位調(diào)整勞動者工作崗位。

用人單位與勞動者在勞動合同中未約定工作崗位或約定不明的，用人單位有正當(dāng)理由，根據(jù)生產(chǎn)經(jīng)營需要，合理地調(diào)整勞動者工作崗位屬于用人單位自主用工行為。判斷合理性應(yīng)參考以下因素：用人單位經(jīng)營必要性、目的正當(dāng)性，調(diào)整后的崗位為勞動者所能勝任、工資待遇等勞動條件無不利變更。

用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中明確約定工作崗位但未約定如何調(diào)崗的，在不符合《勞動合同法》第四十條所列情形時，用人單位自行調(diào)整勞動者工作崗位的屬于違約行為，給勞動者造成損失的，用人單位應(yīng)予以賠償，參照原崗位工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)差額。對于勞動者主張恢復(fù)原工作崗位的，根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行處理。經(jīng)審查難以恢復(fù)原工作崗位的，可釋明勞動者另行主張權(quán)利，釋明后勞動者仍堅持要求恢復(fù)原工作崗位，可駁回請求。

用人單位在調(diào)整崗位的同時調(diào)整工資，勞動者接受調(diào)整崗位但不接受同時調(diào)整工資的，由用人單位說明調(diào)整理由。應(yīng)根據(jù)用人單位實(shí)際情況、勞動者調(diào)整后的工作崗位性質(zhì)、雙方合同約定等內(nèi)容綜合判斷是否侵犯勞動者合法權(quán)益。 

6、用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點(diǎn)是“全國”、“北京”等，用人單位在履行勞動合同過程中調(diào)整勞動者的工作地點(diǎn)，勞動者不同意，用人單位依據(jù)規(guī)章制度作出解除勞動合同決定是否支持？

用人單位與勞動者在勞動合同中寬泛地約定工作地點(diǎn)是“全國”、“北京”等，如無對用人單位經(jīng)營模式、勞動者工作崗位特性等特別提示，屬于對工作地點(diǎn)約定不明。勞動者在簽訂勞動合同后，已經(jīng)在實(shí)際履行地點(diǎn)工作的，視為雙方確定具體的工作地點(diǎn)。用人單位不得僅以工作地點(diǎn)約定為“全國”、“北京”為由，無正當(dāng)理由變更勞動者的工作地點(diǎn)。

用人單位與勞動者在勞動合同中明確約定用人單位可以單方變更工作地點(diǎn)的，仍應(yīng)對工作地點(diǎn)的變更進(jìn)行合理性審查。具體審查時，除考慮對勞動者的生活影響外，還應(yīng)考慮用人單位是否采取了合理的彌補(bǔ)措施（如提供交通補(bǔ)助、班車）等。 

7、勞動者按變更后的工作地點(diǎn)實(shí)際履行合同，又以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的是否支持？

勞動者已經(jīng)按變更后的工作地點(diǎn)實(shí)際履行合同，又以未采用書面形式為由主張勞動合同變更無效的，適用《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十一條的規(guī)定處理。 

8、用人單位違法解除或終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，如何處理？

勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，一般應(yīng)予以支持。

在仲裁中發(fā)現(xiàn)確實(shí)無法繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)做好釋明工作，告知勞動者將要求繼續(xù)履行勞動合同的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等請求。如經(jīng)充分釋明，勞動者仍堅持要求繼續(xù)履行勞動合同的，應(yīng)尊重勞動者的訴權(quán)，駁回勞動者的請求，告知其可另行向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金等。如經(jīng)釋明后，勞動者的請求變更為要求用人單位支付違法解除勞動合同賠償金等的，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)處理。

在訴訟中發(fā)現(xiàn)確實(shí)無法繼續(xù)履行勞動合同的，駁回勞動者的訴訟請求，告知其可另行向用人單位主張違法解除勞動合同賠償金等。 

9、用人單位違法解除或終止勞動合同后，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，哪些情形可以認(rèn)定為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行”？

勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行主要有以下情形：（1）用人單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷，或者用人單位決定提前解散的；（2）勞動者在仲裁或者訴訟過程中達(dá)到法定退休年齡的；（3）勞動合同在仲裁或者訴訟過程中到期終止且不存在《勞動合同法》第十四條規(guī)定應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同情形的；（4）勞動者原崗位對用人單位的正常業(yè)務(wù)開展具有較強(qiáng)的不可替代性和唯一性（如總經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人等），且勞動者原崗位已被他人替代，雙方不能就新崗位達(dá)成一致意見的；（5）勞動者已入職新單位的；（6）仲裁或訴訟過程中，用人單位向勞動者送達(dá)復(fù)工通知，要求勞動者繼續(xù)工作，但勞動者拒絕的；（7）其他明顯不具備繼續(xù)履行勞動合同條件的。

勞動者原崗位已被他人替代的，用人單位僅以此為由進(jìn)行抗辯，不宜認(rèn)定為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行的”情形。 

10、勞動者與用人單位因勞動合同是否為違法解除發(fā)生爭議，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的情況下，原單位提交了其他單位為勞動者繳納社會保險的憑證，并以此主張勞動者與新單位之間已經(jīng)形成勞動關(guān)系，此時社會保險繳納記錄能否作為認(rèn)定勞動者與新單位形成勞動關(guān)系的依據(jù)？并由此導(dǎo)致勞動者與用人單位“勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行”?

不能僅以社會保險繳納記錄作為認(rèn)定勞動者與新單位形成勞動關(guān)系的依據(jù)。但此時舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移，由勞動者證明其與新用人單位之間不是勞動關(guān)系。若勞動者不能提出反證，則依據(jù)其與新用人單位之間的繳費(fèi)記錄確認(rèn)勞動者與原用人單位“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行”。新用人單位不是案件當(dāng)事人的，勞動者與新用人單位之間的社保繳費(fèi)記錄僅為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行”的裁判理由，不應(yīng)徑行裁判勞動者與新用人單位之間是否形成勞動關(guān)系。 

11、用人單位依據(jù)《勞動合同法》第三十九條第一項的規(guī)定解除勞動合同的，如何處理？

用人單位在錄用勞動者時應(yīng)當(dāng)向勞動者明確告知錄用條件，用人單位在解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)向勞動者說明理由及法律依據(jù)。

用人單位證明已向勞動者明確告知錄用條件，并且提供證據(jù)證明勞動者在試用期間不符合錄用條件的，可依照《勞動合同法》第三十九條第一項的規(guī)定解除勞動合同。

就勞動者是否符合錄用條件的認(rèn)定，在試用期的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可適當(dāng)?shù)陀谠囉闷趯脻M后的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。勞動者不符合錄用條件的情況主要有以下情形：（1）勞動者違反誠實(shí)信用原則對影響勞動合同履行的自身基本情況有隱瞞或虛構(gòu)事實(shí)的，包括提供虛假學(xué)歷證書、假身份證、假護(hù)照等個人重要證件；對履歷、知識、技能、業(yè)績、健康等個人情況說明與事實(shí)有重大出入的；（2）在試用期間存在工作失誤的，對工作失誤的認(rèn)定以勞動法相關(guān)規(guī)定、用人單位規(guī)章制度以及雙方合同約定內(nèi)容為判斷標(biāo)準(zhǔn)；（3）雙方約定屬于用人單位考核勞動者試用期不符合錄用條件的其他情況。 

12、哪些情形屬于《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”？

“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”是指勞動合同訂立后發(fā)生了用人單位和勞動者訂立合同時無法預(yù)見的變化，致使雙方訂立的勞動合同全部或者主要條款無法履行，或者若繼續(xù)履行將出現(xiàn)成本過高等顯失公平的狀況，致使勞動合同目的難以實(shí)現(xiàn)。

下列情形一般屬于“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”：（1）地震、火災(zāi)、水災(zāi)等自然災(zāi)害形成的不可抗力；（2）受法律、法規(guī)、變化導(dǎo)致用人單位遷移、資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或者停產(chǎn)、轉(zhuǎn)產(chǎn)、轉(zhuǎn)（改）制等重大變化的；（3）特許經(jīng)營性質(zhì)的用人單位經(jīng)營范圍等發(fā)生變化的。 

13、在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和職業(yè)道德的，用人單位是否可以解除勞動合同？

《勞動法》第三條第二款中規(guī)定：“勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和職業(yè)道德”。上述規(guī)定是對勞動者的基本要求，即便在規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定的情況下，如勞動者存在嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或職業(yè)道德的行為，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第三條第二款的規(guī)定與勞動者解除勞動合同。 

14、在不屬于《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的情況下，勞動者違反勞動合同約定的期限提前解除合同，用人單位拒絕繼續(xù)履行約定的正常勞動報酬、福利外的經(jīng)濟(jì)方面的特殊待遇，或者要求勞動者返還正常勞動報酬、福利外的經(jīng)濟(jì)方面的特殊待遇，如何處理？

用人單位除向勞動者支付正常勞動報酬外，還特別給予勞動者如汽車、房屋、住房等經(jīng)濟(jì)方面特殊待遇，雙方對特殊待遇與約定工作期限的關(guān)聯(lián)性有明確約定的按約定；雖無明確約定，但能夠認(rèn)定用人單位系基于勞動者的工作期限給予勞動者特殊待遇的，由于勞動者未完全履行合同，用人單位可以就勞動者未履行合同對應(yīng)部分拒絕給付特殊待遇，對已經(jīng)預(yù)先給付的，可以按照相應(yīng)比例要求返還。 

15、勞動者與用人單位實(shí)際建立了全日制勞動關(guān)系，但雙方訂立的是非全日制勞動合同，用人單位是否需要向勞動者支付未訂立勞動合同二倍工資差額？

勞動者已經(jīng)與用人單位訂立合同的情況下，勞動者主張未訂立勞動合同二倍工資差額不予支持。在審理中注意全日制勞動關(guān)系與非全日制勞動關(guān)系的區(qū)分，充分保障勞動者實(shí)際權(quán)利。 

16、二次固定期限勞動合同到期后，用人單位發(fā)出終止勞動合同通知，勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金，是否支持？

在勞動者不符合《勞動合同法》第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定情形時，用人單位在二次固定期限勞動合同到期后直接發(fā)出終止勞動合同（關(guān)系）通知，不符合《勞動合同法》第十四條第二款第三項之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為違法終止勞動合同（關(guān)系）。勞動者主張用人單位支付違法終止勞動合同的賠償金，應(yīng)予支持。 

17、勞動者依照《勞動合同法》規(guī)定符合與用人單位簽訂無固定期限勞動合同條件，但已與用人單位簽訂了固定期限勞動合同的，現(xiàn)勞動者要求將其固定期限合同變更為無固定期限合同的，如何處理？

勞動者與用人單位簽訂了固定期限勞動合同后，勞動者要求變更為無固定期限勞動合同的，不予支持，但有證據(jù)證明用人單位存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形的除外。 

18、如何計算勞動者享受帶薪年休假的時間？

《職工帶薪年休假條例》中規(guī)定職工累計已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。其中“累計”應(yīng)指工作時間的相加，其中中斷工作時間予以扣除。對于參加工作第1年的時間的“累計”，應(yīng)按《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》“連續(xù)工作滿12個月”的規(guī)定執(zhí)行。“連續(xù)工作滿12個月”，指勞動者在參加工作后曾經(jīng)在同一或兩個以上用人單位連續(xù)不中斷工作滿12個月。

勞動者在符合參加工作后曾經(jīng)“連續(xù)工作滿12個月”條件后，此后年休假時間以當(dāng)年度在用人單位已工作時間計算。

用人單位未安排職工休滿應(yīng)休年休假的，應(yīng)當(dāng)按照職工當(dāng)年已工作時間折算應(yīng)休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。未休年休假折算方法為：當(dāng)年度在本單位已過日歷天數(shù)÷365天×職工本人全年應(yīng)當(dāng)享受的年休假天數(shù)-當(dāng)年度已安排年休假天數(shù)。 

19、勞動者要求用人單位支付未休帶薪年休假工資的，如何處理？

對勞動者應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。勞動者要求用人單位支付其未休帶薪年休假工資中法定補(bǔ)償（200%福利部分）訴請的仲裁時效期間應(yīng)適用《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十七條第一款規(guī)定，即勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起計算?？紤]年休假可以集中、分段和跨年度安排的特點(diǎn)，故勞動者每年未休帶薪年休假應(yīng)獲得年休假工資報酬的時間從第二年的12月31日起算。 

20、勞動者因用人單位不支付未休年休假工資，而依據(jù)《勞動合同法》第三十八條“未及時足額支付勞動報酬”的規(guī)定要求解除勞動合同并支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，如何處理？

勞動者未休年休假，根據(jù)《職工帶薪年休假條例》第5條規(guī)定，用人單位按職工日工資收入300%支付年休假工資報酬。支付未休年休假的工資報酬與正常勞動工資報酬、加班工資報酬的性質(zhì)不同，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入（100%部分）及法定補(bǔ)償（200%部分）。《職工帶薪年休假條例》在于維護(hù)勞動者休息休假權(quán)利，勞動者以用人單位未支付其未休帶薪年休假工資中法定補(bǔ)償（僅200%部分）而提出解除勞動合同時，不宜認(rèn)定屬于用人單位“未及時足額支付勞動報酬”的情形。 

21、用人單位給付勞動者的工資標(biāo)準(zhǔn)計算基數(shù)按哪些原則確定？

（1）勞動者每月應(yīng)得工資與實(shí)得工資的主要差別在于各類扣款和費(fèi)用，應(yīng)得工資包括個人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會保險金、稅費(fèi)等。對于社會保險金、稅費(fèi)，用人單位承擔(dān)的僅是代繳義務(wù)，勞動者的納稅由稅務(wù)機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，社會保險金繳納由社會保險機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)，審理中一般按照勞動者應(yīng)得工資確定工資標(biāo)準(zhǔn)。

（2）用人單位與勞動者在勞動合同中約定了工資標(biāo)準(zhǔn)的，以該約定為準(zhǔn)。勞動合同沒有約定的，按照集體合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)確定。勞動合同、集體合同均未約定的，按照勞動者本人正常勞動實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)工資確定。依照本款確定的工資標(biāo)準(zhǔn)不得低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

（3）計算“二倍工資”的工資標(biāo)準(zhǔn)時，因基本工資、崗位工資、職務(wù)工資、工齡工資、級別工資等按月支付的工資組成項目具有連續(xù)性、穩(wěn)定性特征，金額相對固定，屬于勞動者正常勞動的應(yīng)得工資，應(yīng)作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)，不固定發(fā)放的提成工資、獎金等一般不作為未訂立勞動合同二倍工資差額的計算基數(shù)。

（4）在計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，應(yīng)當(dāng)包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。其中包括正常工作時間的工資，還包括勞動者延長工作時間的加班費(fèi)。勞動者應(yīng)得的年終獎或年終雙薪，計入工資基數(shù)時應(yīng)按每年十二個月平均分?jǐn)?。《勞動合同法》第四十七條規(guī)定的計算經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)脑鹿べY標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)依照《勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條規(guī)定予以確定；《勞動合同法實(shí)施條例》第二十七條中的“應(yīng)得工資”包含由個人繳納的社會保險和住房公積金以及所得稅。

（5）勞動者所得實(shí)際工資扣除該月加班費(fèi)后的數(shù)額低于本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)的，按照本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。 

22、如何確定勞動者加班費(fèi)計算基數(shù)?

勞動者加班費(fèi)計算基數(shù)，應(yīng)當(dāng)按照法定工作時間內(nèi)勞動者提供正常勞動應(yīng)得工資確定，勞動者每月加班費(fèi)不計到下月加班費(fèi)計算基數(shù)中。具體情況如下：

（1）用人單位與勞動者在勞動合同中約定了加班費(fèi)計算基數(shù)的，以該約定為準(zhǔn)；雙方同時又約定以本市規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)或低于勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班費(fèi)計算基數(shù)，勞動者主張以勞動合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)作為加班費(fèi)計算基數(shù)的，應(yīng)予支持。

（2）勞動者正常提供勞動的情況下，雙方實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)高于原約定工資標(biāo)準(zhǔn)的，可以視為雙方變更了合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)作為計算加班費(fèi)計算基數(shù)。實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)低于合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)，能夠認(rèn)定為雙方變更了合同約定的工資標(biāo)準(zhǔn)的，以實(shí)際發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)作為計算加班費(fèi)的計算基數(shù)。

（3）勞動合同沒有明確約定工資數(shù)額，或者合同約定不明確時，應(yīng)當(dāng)以實(shí)際發(fā)放的工資作為計算基數(shù)。用人單位按月直接支付給職工的工資、獎金、津貼、補(bǔ)貼等都屬于實(shí)際發(fā)放的工資，具體包括國家統(tǒng)計局《<關(guān)于工資總額組成的規(guī)定>若干具體范圍的解釋》中規(guī)定“工資總額”的幾個組成部分。加班費(fèi)計算基數(shù)應(yīng)包括“基本工資”、“崗位津貼”等所有工資項目。不能以“基本工資”、“崗位工資”或“職務(wù)工資”單獨(dú)一項作為計算基數(shù)。在以實(shí)際發(fā)放的工資作為加班費(fèi)計算基數(shù)時，加班費(fèi)（前月）、伙食補(bǔ)助等應(yīng)當(dāng)扣除，不能列入計算基數(shù)范圍。國家相關(guān)部門對工資組成規(guī)定有調(diào)整的，按調(diào)整的規(guī)定執(zhí)行。

（4）勞動者的當(dāng)月獎金具有“勞動者正常工作時間工資報酬”性質(zhì)的,屬于工資組成部分。勞動者的當(dāng)月工資與當(dāng)月獎金發(fā)放日期不一致的,應(yīng)將這兩部分合計作為加班費(fèi)計算基數(shù)。用人單位不按月、按季發(fā)放的獎金，根據(jù)實(shí)際情況判斷可以不作為加班費(fèi)計算基數(shù)。

（5）在確定職工日平均工資和小時平均工資時，應(yīng)當(dāng)按照原勞動和社會保障部《關(guān)于職工全年月平均工作時間和工資折算問題的通知》規(guī)定，以每月工作時間為21.75天和174小時進(jìn)行折算。

（6）實(shí)行綜合計算工時工作制的用人單位,當(dāng)綜合計算周期為季度或年度時,應(yīng)將綜合周期內(nèi)的月平均工資作為加班費(fèi)計算基數(shù)。 

23、勞動者先后曾在幾家用人單位工作，其中的一家用人單位沒有為其繳納過，但是勞動者在其他單位的累計繳費(fèi)年限已經(jīng)符合辦理退休的條件。勞動者達(dá)到法定退休年齡時被告知無法補(bǔ)繳養(yǎng)老保險，勞動者起訴要求賠償差額能否支持？

由于勞動者符合辦理退休的條件，只是因其中的一家或幾家用人單位未為其繳納養(yǎng)老保險影響了其養(yǎng)老金水平，不屬于無法享受養(yǎng)老保險待遇的情形，不符合《民事訴訟法》第一百一十九條第四項的規(guī)定，應(yīng)裁定駁回勞動者的起訴。 

24、勞動者以用人單位未依法為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同，要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，如何處理?/span>

勞動者提出解除勞動合同前一年內(nèi)，存在因用人單位過錯未為勞動者建立社保賬戶或雖建立了社保賬戶但繳納險種不全情形的，勞動者依據(jù)《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定以用人單位未依法為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，一般?yīng)予支持。

用人單位已為勞動者建立社保賬戶且險種齊全，但存在繳納年限不足、繳費(fèi)基數(shù)低等問題的，勞動者的社保權(quán)益可通過用人單位補(bǔ)繳或社保管理部門強(qiáng)制征繳的方式實(shí)現(xiàn)，在此情形下，勞動者以此為由主張解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，一般不予支持?nbsp;

25、勞動者要求用人單位不繳納社會保險，后又以用人單位未繳納社會保險為由提出解除勞動合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模瑧?yīng)否支持？

依法繳納社會保險是《勞動法》規(guī)定的用人單位與勞動者的法定義務(wù)，即便是因勞動者要求用人單位不為其繳納社會保險，勞動者按照《勞動合同法》第三十八條的規(guī)定主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)?，仍?yīng)予支持。 

26、哪些近親屬可以享受《工傷保險條例》第三十九條規(guī)定中勞動者的工亡賠償待遇？近親屬間如何分配勞動者的工亡賠償待遇？

《工傷保險條例》規(guī)定的近親屬的范圍不同于《繼承法》的繼承人范圍?！豆ｋU條例》規(guī)定的近親屬應(yīng)包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有扶養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系的親屬。

依據(jù)《工傷保險條例》第三十九條規(guī)定“供養(yǎng)親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發(fā)給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬”。“供養(yǎng)親屬的具體范圍由國務(wù)院社會保險行政部門規(guī)定”，具體認(rèn)定可按原勞動和社會保障部《因工死亡職工供養(yǎng)親屬范圍規(guī)定》執(zhí)行。

除供養(yǎng)親屬撫恤金外，其他享受勞動者的工亡賠償待遇的近親屬范圍的順位可參照《繼承法》中法定繼承順位考慮。

                  二〇一七年四月二十四日

    信息來源：北京高院、北京市勞動人事爭議仲裁委員會

2017年4月24日，北京市高級人民法院與北京市勞動人事爭議仲裁委員會召開新聞發(fā)布會，聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于審理勞動爭議案件法律適用問題的解答》(以下簡稱《解答》)，進(jìn)一步統(tǒng)一勞動爭議案件審判標(biāo)準(zhǔn)和執(zhí)法尺度，妥善處理勞動爭議仲裁與民事案件。

《解答》共計26條，現(xiàn)對相關(guān)十大要點(diǎn)解讀如下：

一、發(fā)包情況下的勞動關(guān)系確認(rèn)：核心要點(diǎn)在于承包單位是否有用人主體資格

發(fā)包單位將業(yè)務(wù)發(fā)包給有用人主體資格的用人單位（包括有用人主體資格的組織、個體經(jīng)營者），從事該發(fā)包業(yè)務(wù)的勞動者與上述主體發(fā)生爭議的，認(rèn)定勞動者與承包的有用人主體資格的用人單位存在勞動關(guān)系，但發(fā)包單位與勞動者存在勞動關(guān)系的除外。

二、調(diào)崗調(diào)薪與工作地點(diǎn)調(diào)整：強(qiáng)調(diào)合理性考量

在“調(diào)崗”的問題上，《解答》規(guī)定，用人單位調(diào)整勞動者崗位的原則是不得隨意變更，要保持一貫性、預(yù)期性，調(diào)崗的合理性應(yīng)參考以下因素：用人單位經(jīng)營的必要性、目的的正當(dāng)性，調(diào)整后的崗位為勞動者所能勝任、工資待遇等勞動條件無不利變更。

用人單位與勞動者簽訂的勞動合同中明確約定工作崗位但未約定如何調(diào)崗的，在不符合《勞動合同法》第四十條所列情形時，用人單位自行調(diào)整勞動者工作崗位的屬于違約行為，給勞動者造成損失的，用人單位應(yīng)予以賠償，參照原崗位工資標(biāo)準(zhǔn)補(bǔ)發(fā)差額。由此可見，在勞動合同中明確約定調(diào)崗規(guī)則將日顯重要。

用人單位在調(diào)整崗位的同時調(diào)整工資，勞動者接受調(diào)整崗位但不接受同時調(diào)整工資的，由用人單位說明調(diào)整理由。并由裁判機(jī)構(gòu)進(jìn)行合理性審查。

就工作地點(diǎn)的寬泛約定，如約定工作地點(diǎn)是“全國”、“北京”，如無特別提示，則視為工作地點(diǎn)約定不明，以實(shí)際履行地點(diǎn)為具體工作地點(diǎn)。因此，在必須進(jìn)行寬泛約定時，進(jìn)行特別提示，將成為普遍要求。

三、勞動合同無法恢復(fù)履行的認(rèn)定：列舉了相關(guān)情形，并進(jìn)行了兜底規(guī)定

明確用人單位違法解除或終止勞動合同后，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，哪些情形可以認(rèn)定為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行”。勞動者原崗位已被他人替代的，除該崗位具有較強(qiáng)的不可替代性和唯一性，用人單位僅以此為由進(jìn)行抗辯，不宜認(rèn)定為“勞動合同確實(shí)無法繼續(xù)履行的”情形。需要足以的是，僅以社保關(guān)系不足以證明勞動者與新單位成立勞動關(guān)系，但是在此情況下，產(chǎn)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的效果，應(yīng)由勞動者證明其與新單位之間不是勞動關(guān)系。

四、對試用期間不符合錄用條件做出較為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

勞動者是否符合錄用條件，在試用期間的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可適當(dāng)?shù)陀谠囉闷趯脻M后的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對此筆者認(rèn)為，此處表述存在小小的邏輯問題，試用期屆滿后，是否符合錄用條件并無實(shí)際意義。竊以為該條文本意在于：對試用期間不符合錄用條件做出較為寬松的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

五、對“客觀情況發(fā)生重大變化”進(jìn)行了定義性規(guī)定和列舉性規(guī)定

定義性規(guī)定：勞動合同訂立后發(fā)生了用人單位和勞動者訂立合同時無法預(yù)見的變化，致使雙方訂立的勞動合同全部或者主要條款無法履行，或者若繼續(xù)履行將出現(xiàn)成本過高等顯失公平的狀況，致使勞動合同目的難以實(shí)現(xiàn)。

解答還列舉了一些常見的可認(rèn)定為“客觀情況發(fā)生重大變化”的情形，筆者認(rèn)為，該等列舉應(yīng)理解為不完全列舉，否則過于僵化。值得注意的是，解答并沒有此前所傳聞的將“用人單位自發(fā)的適應(yīng)市場變化的調(diào)整行為如組織架構(gòu)調(diào)整”【而此系用人單位采用的最為常見的規(guī)模性調(diào)整勞動關(guān)系路徑之一】排除出“客觀情況重大變化“的情形。

六、強(qiáng)調(diào)勞動者的誠信義務(wù)

解答明確，“勞動者應(yīng)當(dāng)遵守勞動紀(jì)律和執(zhí)業(yè)道德”，是對勞動者的基本要求，即使規(guī)章制度未作出明確規(guī)定、勞動合同亦未明確約定，如勞動者存在嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者職業(yè)道德行為，用人單位可以合法解雇。

此條充分借鑒了此前上海高院在司法實(shí)踐中的相關(guān)合理意見，筆者竊以為此系該解答中的最大亮點(diǎn)。

七、勞動合同解除與特殊待遇的處理

用人單位除向勞動者支付正常勞動報酬外，還特別給予勞動者如汽車、房屋、住房補(bǔ)貼等經(jīng)濟(jì)方面特殊待遇，雙方對特殊待遇與約定工作期限的關(guān)聯(lián)性有明確約定的按約定；雖無明確約定，但能夠認(rèn)定用人單位系基于勞動者的工作期限給予勞動者特殊待遇的，由于勞動者未完全履行合同，用人單位可以就勞動者未履行合同對應(yīng)部分拒絕給付特殊待遇，對已經(jīng)預(yù)先給付的，可以按照相應(yīng)比例要求返還。

八、明確對無固定期限勞動合同的既有立場

《解答》進(jìn)一步明確北京地區(qū)在無固定期限勞動合同上的既有立場：訂立兩次固定期限勞動合同后，用人單位沒有是否續(xù)訂勞動合同的選擇權(quán)。該等選擇權(quán)被賦予給了勞動者。二次固定期限勞動合同到期后，用人單位直接終止合同，將被認(rèn)定為違法終止，有義務(wù)支付雙倍賠償。

勞動者依照《勞動合同法》規(guī)定符合與用人單位簽訂無固定期限勞動合同條件，但與用人單位簽訂了固定期限勞動合同后，勞動者要求變更為無固定期限勞動合同的，不予支持，但有證據(jù)證明用人單位存在欺詐、脅迫、乘人之危等情形的除外。

九、帶薪年休假、工資標(biāo)準(zhǔn)及各種爭議計算基數(shù)

《解答》規(guī)定，對勞動者應(yīng)休未休的年休假天數(shù)，單位應(yīng)當(dāng)按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。勞動者要求用人單位支付帶薪年休假工資中法定補(bǔ)償（200%福利部分）訴訟的仲裁時效為一年。

支付未休年休假的工資報酬與正常勞動工資報酬、加班工資報酬的性質(zhì)不同，其中包含用人單位支付職工正常工作期間的工資收入(100%部分)及法定補(bǔ)償(200%部分)。勞動者以用人單位未支付其未休帶薪年休假工資中法定補(bǔ)償而提出解除勞動合同時，不宜認(rèn)定屬于用人單位“未及時足額支付勞動報酬”的情形。

在計算勞動者解除勞動合同前十二個月平均工資時，應(yīng)當(dāng)包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補(bǔ)貼等貨幣性收入。其中包括正常工作時間的工資，還包括勞動者延長工作時間的加班費(fèi)。勞動者應(yīng)得的年終獎或年終雙薪，計入工資基數(shù)時應(yīng)按每年十二個月平均分?jǐn)偂?/span>

規(guī)定勞動者加班費(fèi)計算基數(shù)，應(yīng)當(dāng)按照法定工作時間內(nèi)勞動者提供正常勞動應(yīng)得工資確定，勞動者每月加班費(fèi)不計到下月加班費(fèi)計算基數(shù)中。

十、強(qiáng)調(diào)社會保險的社會法屬性

勞動者以用人單位未依法為其繳納社會保險為由提出解除勞動合同，要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模?/span>

（1）單位未繳或繳納險種不全，支持補(bǔ)償金；

（2）單位已為勞動者建立社保賬戶且繳納險種齊全，繳納年限不足、基數(shù)低，不支持補(bǔ)償金；

（3）勞動者要求單位不繳社保的，也支持補(bǔ)償金。此充分體現(xiàn)了勞動法的社會法屬性。

規(guī)定可以享受《工傷保險條例》第三十九條規(guī)定中勞動者的工亡賠償待遇的近親屬范圍。