【基本案情】

 WS商業(yè)有限公司、北京WS銷售有限公司以及WS（中國）投資有限公司都是WS集團(tuán)總公司下屬的全資子公司。侯先生2006年7月入職WS商業(yè)有限公司。2011年7月，雙方合同期滿后，侯先生與北京WS銷售有限公司簽訂了兩年期勞動(dòng)合同，擔(dān)任行政經(jīng)理。2013年7月，因工作需要，侯先生又被WS集團(tuán)總公司任命為WS（中國）投資有限公司副總經(jīng)理，雙方也依法簽訂了勞動(dòng)合同。

 2015年7月31日，WS（中國）投資有限公司與侯先生的勞動(dòng)合同期限屆滿。鑒于侯先生在任期內(nèi)工作表現(xiàn)平平，且在本單位連續(xù)工作時(shí)間不滿10年，WS（中國）投資有限公司決定終止雙方的勞動(dòng)合同。但是當(dāng)公司將勞動(dòng)合同終止決定送達(dá)侯先生時(shí)，他卻表示：自己與WS集團(tuán)總公司所屬的企業(yè)連續(xù)訂立了3次固定期限的勞動(dòng)合同，已經(jīng)具備訂立無固定期限勞動(dòng)合同的條件，因此，不同意公司發(fā)出的終止勞動(dòng)合同決定。

 那么，在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移，勞動(dòng)合同訂立次數(shù)是否連續(xù)計(jì)算呢？

【分析】

 根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14條規(guī)定，勞動(dòng)者在同一用人單位連續(xù)工作滿10年，或者勞動(dòng)者與同一用人單位連續(xù)訂立兩次固定期限合同，且沒有嚴(yán)重違紀(jì)、不勝任工作、期滿等法定解除情形的，當(dāng)勞動(dòng)者提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，用人單位應(yīng)當(dāng)與其訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

 上述規(guī)定的前提條件是“在同一用人單位內(nèi)”的年限和次數(shù)達(dá)到了規(guī)定。但是，實(shí)踐中，基于種種原因，勞動(dòng)者經(jīng)常在不同用人單位之間變換勞動(dòng)關(guān)系。為此，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第10條規(guī)定：“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經(jīng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)模掠萌藛挝辉谝婪ń獬?、終止勞動(dòng)合同計(jì)算支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)墓ぷ髂晗迺r(shí)，不再計(jì)算勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限?！边@里的“勞動(dòng)者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第5條之規(guī)定，包括以下情形：勞動(dòng)者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動(dòng)合同主體由原用人單位變更為新用人單位；用人單位以組織委派或任命形式對勞動(dòng)者進(jìn)行工作調(diào)動(dòng)；因用人單位合并、分立等原因?qū)е聞趧?dòng)者工作調(diào)動(dòng)；用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者輪流訂立勞動(dòng)合同；其他合理情形。據(jù)此，非因勞動(dòng)者辭職等原因，導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間轉(zhuǎn)移的，本單位工齡應(yīng)當(dāng)連續(xù)計(jì)算。這也就是說，勞動(dòng)者非因個(gè)人原因在關(guān)聯(lián)企業(yè)間連續(xù)工作滿10年的，勞動(dòng)者有權(quán)提出訂立無固定期限勞動(dòng)合同。

 但是，勞動(dòng)者在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間變換勞動(dòng)關(guān)系歸屬的，勞動(dòng)合同訂立次數(shù)是否連續(xù)，目前的法律、法規(guī)并未作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，勞動(dòng)者在關(guān)聯(lián)企業(yè)之間變換勞動(dòng)關(guān)系歸屬的，勞動(dòng)合同訂立次數(shù)可以不連續(xù)計(jì)算。理由如下：

 首先，應(yīng)遵循“法無強(qiáng)制規(guī)定即自由”的原則。《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》以及最高院的司法解釋只是規(guī)定“關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者輪流訂立勞動(dòng)合同”的，勞動(dòng)者在原用人單位的工作年限合并計(jì)算為新用人單位的工作年限，但是并未規(guī)定“勞動(dòng)者在原用人單位的勞動(dòng)合同訂立次數(shù)合并計(jì)算為新用人單位的勞動(dòng)合同訂立次數(shù)”。因此，在目前國家沒有明確的規(guī)定之前，人社部門或人民法院不宜做擴(kuò)大的“次數(shù)連續(xù)計(jì)算”的解釋。其次，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》在草案制定過程中曾考慮過發(fā)生某些情況的，勞動(dòng)合同訂立次數(shù)也要連續(xù)計(jì)算。但是，《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》頒布后，有關(guān)次數(shù)連續(xù)計(jì)算的規(guī)定并未保留，這充分表明，次數(shù)連續(xù)計(jì)算的規(guī)定并不現(xiàn)實(shí)。最后，《勞動(dòng)法》《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨是保護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，但是也不能忽視企業(yè)的利益。一味考慮勞動(dòng)者權(quán)益而不兼顧企業(yè)利益，其后果就是：企業(yè)受損，勞動(dòng)者權(quán)益也會最終落空。

 當(dāng)然，筆者也認(rèn)為，有兩種情形，勞動(dòng)合同訂立次數(shù)應(yīng)連續(xù)計(jì)算：第一，非因勞動(dòng)者辭職等原因，總公司與分公司，或分公司與分公司輪流與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的；第二，用人單位惡意規(guī)避無固定期限勞動(dòng)合同的訂立，由關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動(dòng)者輪流訂立勞動(dòng)合同，但勞動(dòng)關(guān)系的實(shí)質(zhì)并未發(fā)生變化，只是主體發(fā)生變化的。比如，勞動(dòng)者仍在原工作場所、工作崗位工作，只是勞動(dòng)合同的用人單位一方主體由一個(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)變?yōu)榱硗庖粋€(gè)關(guān)聯(lián)企業(yè)。對于這種情況，個(gè)別地方法規(guī)已經(jīng)作出勞動(dòng)合同訂立次數(shù)也應(yīng)連續(xù)計(jì)算的規(guī)定。比如粵高法發(fā)[2008]13號《廣東省高級人民法院、廣東省勞動(dòng)爭議仲裁委員會關(guān)于適用〈勞動(dòng)爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動(dòng)合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》即規(guī)定，用人單位惡意規(guī)避《勞動(dòng)合同法》第14條的規(guī)定，通過設(shè)立關(guān)聯(lián)企業(yè)，在與勞動(dòng)者簽訂合同時(shí)交替變換用人單位名稱的，應(yīng)認(rèn)定為無效行為，勞動(dòng)者的工作年限和訂立固定期限勞動(dòng)合同的次數(shù)仍應(yīng)連續(xù)計(jì)算。

 本案中，WS的關(guān)聯(lián)企業(yè)輪流與侯先生訂立勞動(dòng)合同的目的并不是出于惡意規(guī)避訂立無固定期限勞動(dòng)合同，而是基于工作需要（侯先生在三個(gè)公司的工作職位是不同的，并且還是屬于不斷升遷的情況）。同時(shí)，WS商業(yè)有限公司、北京WS銷售有限公司以及WS（中國）投資有限公司都是獨(dú)立的法人單位，而不是WS集團(tuán)總公司下屬的分公司。因此，侯先生要求勞動(dòng)合同訂立次數(shù)連續(xù)計(jì)算是沒有法律依據(jù)的。