導(dǎo)語：退休人員這一特殊群體在我國法體系中有關(guān)適用問題上存在較大的特殊性。我國通過不同位階的立法正在逐步將這一特殊性進(jìn)行規(guī)范?！秳趧?dòng)合同法》及《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》分別將“勞動(dòng)者開始依法享受基本待遇”和“勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡”作為勞動(dòng)合同終止的條件。那么，在勞動(dòng)者已開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，或已達(dá)到法定退休年齡但還未享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的情況下被用人單位聘用，在法律關(guān)系的定性上究竟有何區(qū)別？

 2010年9月14日正式施行的《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下稱“最高院司解三”）第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。”根據(jù)該規(guī)定，法院按勞務(wù)關(guān)系處理的情形必須滿足兩個(gè)條件：1）勞動(dòng)者已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇或領(lǐng)取退休金；2）用人單位招用該人員時(shí)，該人員已經(jīng)達(dá)到簽署第1）項(xiàng)的條件。

  那么在以下兩種情況下，勞動(dòng)者與用人單位之間的法律關(guān)系究竟如何定性：1）勞動(dòng)者已達(dá)到法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，是用人單位雇用的；2）勞動(dòng)者在與用人單位存續(xù)期間，勞動(dòng)者到達(dá)法定退休年齡，但未辦理退休，而雙方雇傭關(guān)系是繼續(xù)存續(xù)的。

 2012年上海市閔行法院就李某與上海某保潔公司的勞動(dòng)合同糾紛一案作出判決（案號(hào)：（2012）閔民一（民）初字第8124號(hào)）。法院判決認(rèn)為，李某于2011年2月5日進(jìn)入保潔公司工作，李某雖無證據(jù)證明已享受退休養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，但已達(dá)到法定退休年齡。雙方簽訂的勞動(dòng)合同期限屆滿后未再續(xù)簽勞動(dòng)合同，雙方簽訂的勞動(dòng)合同中并未約定，合同終止或解除后被告需支付原告相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，因此，本案原告要求被告支付解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，缺乏依據(jù)，本院難以支持。根據(jù)該判決內(nèi)容，在李某被保潔公司聘用時(shí)已達(dá)到法定退休年齡的情況下，法院以“雙方未約定勞動(dòng)合同終止或解除經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”為由駁回李某要求保潔公司支付勞動(dòng)合同解除經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請(qǐng)求。

 上海市勞動(dòng)和社會(huì)保障局于2003年4月25日出臺(tái)的《關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的通知》將已達(dá)到法定退休年齡的人員與新用人單位之間的法律關(guān)系的性質(zhì)定性為特殊勞動(dòng)關(guān)系，即規(guī)定在工作時(shí)間、勞動(dòng)保護(hù)、最低工資這三面適用勞動(dòng)法律的規(guī)定，其他勞動(dòng)權(quán)利義務(wù)則視雙方約定。上述案件是閔行法院在最高院司解三正式施行之后審理并判決的。閔行法院結(jié)合最高院司解三及《關(guān)于特殊勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)問題的通知》作出上述判決，其意在于將李某與保潔公司之間的法律關(guān)系定性為勞務(wù)關(guān)系。

  然而，2013年上海市高院關(guān)于勞動(dòng)爭議案件審理要件指南明確指出，用人單位主張其與招用的退休人員之間不存在勞動(dòng)關(guān)系的，應(yīng)舉證證明該退休人員已達(dá)到法定退休年齡且已與原用人單位解除勞動(dòng)關(guān)系并按規(guī)定辦理了退休手續(xù)。因此，根據(jù)上海高院的這一指導(dǎo)意見，被招用的退休人員的原用人單位是否已經(jīng)為其辦理退休手續(xù)成為新用人單位主張與退休人員不存在勞動(dòng)關(guān)系的必要條件?！墩憬「呒?jí)人民法院民事審判第一庭浙江省勞動(dòng)人事爭議仲裁院關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件若干問題的解答（二）》第十四條指出，勞動(dòng)者超過法定退休年齡，仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系。因此，浙江省的這一解答未將達(dá)到法定退休年齡的員工是否已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇作為判斷勞務(wù)關(guān)系的要件。

  可見，關(guān)于用人單位聘用已達(dá)到法定退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的勞動(dòng)者，在法律關(guān)系定性問題上各地區(qū)仍有不同的實(shí)踐。

  2012年市寶安區(qū)法院就深圳某花卉公司訴莊某某勞動(dòng)爭議糾紛一案（案號(hào)：（ 2012 ）深寶法勞初字第583號(hào)）作出判決。該判決認(rèn)定莊某某于2004年12月25日入職花卉公司。2008年7月4日，被告年滿50周歲，達(dá)到法定退休年齡（根據(jù)庭審情況，莊某某未辦理退休）。2011年9月30日，原告口頭通知被告，要求被告不再上班。根據(jù)該認(rèn)定的基本事實(shí)，法院認(rèn)為根據(jù)《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十一條的規(guī)定，勞動(dòng)者達(dá)到法定退休年齡，勞動(dòng)合同即終止。用人單位與其招用的已超過法定退休年齡人員之間形成的應(yīng)是勞務(wù)關(guān)系，而非勞動(dòng)關(guān)系。根據(jù)該判決內(nèi)容，我們可以理解為，深圳寶安區(qū)法院在員工達(dá)到法定退休年齡問題上，傾向于在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，勞動(dòng)者一旦達(dá)到法定退休年齡，雙方勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)然終止。即便雙方仍持續(xù)提供勞動(dòng)、支付工資對(duì)價(jià)，雙方的法律關(guān)系應(yīng)定性為勞務(wù)關(guān)系。

 然而，在2013年上海市高院關(guān)于勞動(dòng)爭議案件審理要件指南明確指出，對(duì)于雖已達(dá)到法定退休年齡，但用人單位未與其解除勞動(dòng)關(guān)系仍繼續(xù)用工，未按規(guī)定辦理退休手續(xù)的，按勞動(dòng)關(guān)系處理。我國女職工的退休年齡根據(jù)女職工所在崗位區(qū)分為50周歲和55周歲。而在實(shí)操中，當(dāng)女職工達(dá)到50周歲，即便其不在管理崗位或技術(shù)崗位，人保部門也不強(qiáng)制退休。2010年上海市人保局出臺(tái)《關(guān)于本市企業(yè)各類人才柔性延遲辦理申領(lǐng)基本手續(xù)的試行意見》，該意見允許職工與企業(yè)通過協(xié)商方式，在勞動(dòng)者到達(dá)法定退休年齡后，延遲申領(lǐng)基本養(yǎng)老金。

  正是因?yàn)檎块T的這一非強(qiáng)制退休、申領(lǐng)基本養(yǎng)老金的實(shí)操態(tài)度，上海司法部門允許勞動(dòng)者與企業(yè)通過協(xié)商方式，在勞動(dòng)者到達(dá)法定退休年齡后，延續(xù)雙方的勞動(dòng)關(guān)系，以保持勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定及對(duì)職工利益的保護(hù)。因此，當(dāng)雙方在勞動(dòng)者到達(dá)法定退休年齡，而雙方履行合同的狀態(tài)并未發(fā)生其他變化的，視為雙方同意勞動(dòng)關(guān)系的延續(xù)。這可能也是上海高院作出這一指導(dǎo)意見的初衷。

 “勞動(dòng)者到達(dá)法定退休年齡”與“勞動(dòng)關(guān)系的持續(xù)、終結(jié)”兩者密切相關(guān)，各地司法實(shí)踐、行政實(shí)操也各有所不同。因此，建議在聘用已到達(dá)法定退休年齡勞動(dòng)者之前，對(duì)當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)進(jìn)行充分了解。保守的做法，建議在聘用這類人員前，要求該勞動(dòng)者提供已享受基本養(yǎng)老金待遇的相關(guān)憑證。

 作者：夏利群 |上海市申達(dá)律師事務(wù)所合伙人