試用期看似簡單，實(shí)際上HR在操作過程中稍有不慎就會產(chǎn)生風(fēng)險(xiǎn)，現(xiàn)總結(jié)試用期中隱含的七個(gè)HR最易疏忽的技術(shù)問題進(jìn)行解析并提示法律風(fēng)險(xiǎn)，讓HR做得更專業(yè)！

 一、合同期限不要加多一天

 合同法對試用期期限規(guī)定有非常具體的規(guī)定，《勞動合同法》第十九條規(guī)定，勞動合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個(gè)月。部分用人單位在與員工訂立勞動合同時(shí)，刻意的在勞動合同期限上加多一天或一個(gè)月，如將合同期限設(shè)為一年零一天，三年零一天，目的是將試用期訂為2個(gè)月或6個(gè)月，其實(shí)多此一舉。勞動合同法中的“以上”是包括本數(shù)的，一年整期限的勞動合同完全可以訂2個(gè)月試用期。

【風(fēng)險(xiǎn)提示】因?yàn)閯趧雍贤谙藜佣嗔艘惶?，依?jù)勞動合同法第四十七條規(guī)定，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個(gè)月工資的標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付。六個(gè)月以上不滿一年的，按一年計(jì)算；不滿六個(gè)月的，向勞動者支付半個(gè)月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。故勞動合同終止時(shí)將可能多支付半個(gè)月工資標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

 二、合同期限少一天，試用期可差四個(gè)月

 勞動合同法規(guī)定三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個(gè)月。勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月。所以，如果用人單位與勞動者訂立三年期限的勞動合同，試用期可達(dá)六個(gè)月，但勞動合同期限為二年零三百六十四天時(shí)（不到三年），試用期不得超過二個(gè)月，一天之差，試用期可相差四個(gè)月，這不是操作技巧，而是勞動合同法中試用期的臨界點(diǎn)現(xiàn)象。

 【風(fēng)險(xiǎn)提示】用人單位如果需用足法律規(guī)定的最長試用期，勞動合同期限必須達(dá)到三年以上（包含三年），勞動合同期限短于三年的，試用期不得超過2個(gè)月，否則視為違法約定試用期，可能承擔(dān)賠償金支付風(fēng)險(xiǎn)。

 三、用人單位切忌訂立單獨(dú)的試用期合同

 司法實(shí)踐中一些用人單位為了避免與勞動者訂立勞動合同，往往在招用勞動者時(shí)與勞動者簽訂一個(gè)單獨(dú)的試用合同，期限一般為三個(gè)月到六個(gè)月不等，在試用期合同期滿后再訂正式勞動合同。其實(shí)，這樣做蘊(yùn)含著極大的法律風(fēng)險(xiǎn)?！秳趧雍贤ā芬?guī)定，勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

【風(fēng)險(xiǎn)提示】約定單獨(dú)的試用期合同將白白“浪費(fèi)”了一次固定期限合同訂立次數(shù)，用人單位簽訂所謂的“正式合同”時(shí)，已經(jīng)等于連續(xù)訂立兩次固定期限勞動合同了，而連續(xù)兩次訂立固定期限勞動合同的，依據(jù)勞動合同法規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。

 四、超期試用也會導(dǎo)致“二倍工資”

 這里的“二倍工資”非勞動合同法中不訂書面勞動合同的“二倍工資”，而是一個(gè)違法試用的法律后果。《勞動合同法》第八十三條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期己經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。

【風(fēng)險(xiǎn)提示】用人單位需充分理解《勞動合同法》關(guān)于試用期的規(guī)定，避免在實(shí)踐中違法約定試用期。因?yàn)檫`法約定的試用期己經(jīng)履行的，用人單位需支付賠償金，賠償金標(biāo)準(zhǔn)為試用期滿月工資標(biāo)準(zhǔn)，相當(dāng)于支付“二倍工資”。

 五、試用期不合格可否延長試用期？

 勞動合同法第十九條規(guī)定了試用期的上限，即勞動合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個(gè)月。如果勞動者在試用期內(nèi)達(dá)不到用人單位的要求，用人單位可根據(jù)《勞動合同法》第三十九條之規(guī)定以勞動者在試用期間被證明不符合錄用條件為由解除勞動合同，但不得在試用期屆滿后再決定延長試用期，用人單位在試用期屆滿后延長試用期的，屬違法行為，需承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。

 但是，實(shí)踐中有一種特殊情況，即用人單位與勞動者約定的試用期未達(dá)到法律規(guī)定的上限，比如，用人單位與勞動者簽訂了三年期限的勞動合同，合同中約定試用期為三個(gè)月，未達(dá)到六個(gè)月的上限，用人單位可否在三個(gè)月試用期滿后以勞動者不符合要求為由延長試用期至六個(gè)月呢？筆者認(rèn)為，如果用人單位與勞動者約定的試用期已屆滿，用人單位延長試用期，屬于再次約定試用期的情形，違反了“同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期”的規(guī)定，同樣屬于違法約定試用期。在試用期屆滿前，雙方協(xié)商將試用期變更為法定最長期限能否可行？理論上似乎可行，但需注意變更的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，必須在試用期屆滿前協(xié)商變更。不過，在司法實(shí)踐中亦有可能被認(rèn)定為第二次試用，用人單位需慎重。

 【風(fēng)險(xiǎn)提示】在試用期屆滿后再隨意延長試用期，如果已經(jīng)履行，實(shí)際上屬違法約定試用期，延長的期限內(nèi)可能需按月承擔(dān)賠償金風(fēng)險(xiǎn)。

 六、試用期工資中的80%如何理解？

 勞動合同法第二十條規(guī)定，勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。本條實(shí)際上是用詞不嚴(yán)密的表現(xiàn)，該條可以得出兩種理解，第一種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)；第二種理解：勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十，不得低于勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。從條款規(guī)定看，兩種理解都沒有錯(cuò)，但是，一個(gè)法條不可能有兩種理解，否則無法操作。正確理解是第二種理解，即勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資的80%或者不得低于勞動合同約定工資的80%，并不得低于用人單位所在地的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

 【風(fēng)險(xiǎn)提示】試用期不是白干期，試用期工資有明確的標(biāo)準(zhǔn)，用人單位不得違反法律強(qiáng)制性規(guī)定，否則需承擔(dān)克扣工資的法律風(fēng)險(xiǎn)。

 七、用人單位以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同

 《勞動合同法》第三十九條規(guī)定，勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：（一）在試用期間被證明不符合錄用條件的；實(shí)踐中常有用人單位在勞動者試用期滿后，以勞動者不符合錄用條件為由提出解除勞動合同，該做法顯然不符合法律的規(guī)定。從法條的含義看，勞動者必須在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件的，用人單位方可解除勞動合同。另外，勞動部辦公廳對《關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動合同的請示》的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]16號）也對此進(jìn)行了具體的規(guī)定，對試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動者，企業(yè)可以解除勞動合同；若超過試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動合同。

 【風(fēng)險(xiǎn)提示】用人單位要在試用期內(nèi)解除勞動合同，實(shí)務(wù)操作中必須符合下面的兩個(gè)條件：（1）需在試用期內(nèi)對勞動者是否符合錄用條件進(jìn)行考核，能夠提供證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件。所謂證據(jù)，司法實(shí)踐中一般從兩方面進(jìn)行認(rèn)定，一是用人單位對某一崗位的工作內(nèi)容、工作要求即錄用條件有沒有具體描述；二是用人單位對員工在試用期內(nèi)的表現(xiàn)有沒有作出客觀的記錄和評價(jià)。（2）解除勞動合同決定應(yīng)當(dāng)在試用期內(nèi)作出并通知勞動者，超過試用期再以該理由提出解除勞動合同的將不能得到支持。實(shí)踐中若試用期滿后未辦理勞動者轉(zhuǎn)正手續(xù)，不能認(rèn)為還處在試用期間，用人單位也不能以試用期不符合錄用條件為由解除勞動合同。