●法源索引

 一、《中華人民共和國合同法》第四十條第三項：有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：

（三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。

二、《中華人民共和國勞動合同法》第四十一條第一款：有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：

（一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；

（二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；

（三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；

（四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。

三、《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用若干問題的解釋》第十三條：因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發(fā)生的勞動爭議，用人單位負舉證責(zé)任。

四、《勞動部關(guān)于＜中華人民共和國勞動法＞若干條文的說明》（1995年1月1日施行）第二十六條第四款：本條中的“客觀情況”是指：發(fā)生不可抗力或出現(xiàn)致使勞動合同全部或部分條款無法履行的其他情況，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等，并且排除本法第二十七條所列的客觀情況。

五、《勞動部關(guān)于＜中華人民共和國勞動法＞若干條文的說明》（1995年1月1日施行）第二十七條第三款：本條中的“法定整頓期間”指依據(jù)《中華人民共和國破產(chǎn)法》和《民事訴訟法》的破產(chǎn)程序進入的整頓期間?！吧a(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難”可以根據(jù)地方政府規(guī)定的困難企業(yè)標準來界定?！皥蟾妗眱H指說明情況，無批準的含義?！皟?yōu)先錄用”指同等條件下優(yōu)先錄用。

●關(guān)鍵詞句釋義

一、客觀情況

1.《勞動合同法》第四十條第三項中的“客觀情況”是指訂立勞動合同時的客觀情況。

2.客觀情況，主要指客觀經(jīng)濟情況，也包括客觀的政治社會等情況。從《勞動合同法》第四十一條第一款的表述可見，客觀情況應(yīng)該包括客觀經(jīng)濟情況，《勞動合同法》第四十條第三項的客觀情況并未排除客觀經(jīng)濟情況。

二、客觀情況發(fā)生重大變化

1.客觀情況發(fā)生重大變化，包括發(fā)生不可抗力事件。不可抗力事件，是指無法預(yù)見、無法預(yù)防、無法避免和無法控制的事件。

2.客觀情況發(fā)生重大變化，包括《勞動部關(guān)于＜中華人民共和國勞動法＞若干條文的說明》第二十六條列舉的幾種情形，如企業(yè)遷移、被兼并、企業(yè)資產(chǎn)轉(zhuǎn)移等。

3.客觀情況發(fā)生重大變化，包括《勞動合同法》第四十一條列舉的幾種客觀經(jīng)濟情況發(fā)生變化，如依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的、生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的、企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整等。

4.客觀情況發(fā)生重大變化，包括客觀的政治情況發(fā)生變化、客觀的法律法規(guī)情況發(fā)生變化、社會情況發(fā)生變化等。

三、勞動合同無法履行

勞動合同無法履行，既包括勞動合同全部無法履行，又包括勞動合同部分無法履行，并非單指勞動合同全部無法履行。

四、變更勞動合同

變更勞動合同是在原合同的基礎(chǔ)上對原勞動合同內(nèi)容作部分修改、補充或者刪減，而不是簽訂新的勞動合同。原勞動合同未變更的部分仍然有效，變更后的內(nèi)容就取代了原合同的相關(guān)內(nèi)容，新達成的變更協(xié)議條款與原合同中其他條款具有同等法律效力，對雙方當(dāng)事人都有約束力。

●必要區(qū)別

《勞動合同法》第四十條第三項與第四十一條規(guī)定的“經(jīng)濟性裁員”

1.引用《勞動合同法》第四十條第三項，以變更勞動合同為前置程序，目的是變更勞動合同，而不是解除勞動合同，解除勞動合同是不得已而為之的選擇。換句話說，引用該條款項辭退勞動者的作法是因變更不得而辭退，其內(nèi)在之意是變更后的勞動合同可以繼續(xù)履行。

而《勞動合同法》第四十一條規(guī)定的“經(jīng)濟性裁員”，其目的在于“裁員”即解除勞動合同。

2.兩者針對的勞動者人數(shù)或比例不相同。勞動合同法第四十條第三項針對一個或者一個以上包括全體勞動者。“經(jīng)濟性裁員”只針對20人以上或10%以上人數(shù)的職工。

3．“經(jīng)濟性裁員”實施前需向工會或全體職工說明情況，聽取意見，后向勞動行政部門報告；而引用《勞動合同法》第四十條第三項則無需經(jīng)說明、聽取、報告程序。

●實踐

案例一：

某物業(yè)管理公司與某房地產(chǎn)開發(fā)公司訂立了三年的《前期物業(yè)管理合同》，由物業(yè)管理公司為房地產(chǎn)開發(fā)公司開發(fā)的某小區(qū)樓盤提供物業(yè)管理服務(wù)。后物業(yè)管理公司與李保安等人訂立了為期四年的《勞動合同》，李保安繼而在某小區(qū)從事安保工作。在《前期物業(yè)管理合同》即將到期前，物業(yè)管理公司與房地產(chǎn)開發(fā)公司無法續(xù)約。物業(yè)管理公司遂通知李保安稱：“《前期物業(yè)管理合同》到期未能續(xù)約屬于《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定的情形，通知與李保安解除勞動合同即時離職，并領(lǐng)取一個月代通知金和三個月經(jīng)濟補償金?！崩畋０搽x職后，提出仲裁訴訟程序，認為物業(yè)管理公司解除勞動合同的行為屬于違法解除勞動合同，應(yīng)支付賠償金。

經(jīng)審理分析，一、物業(yè)管理公司與李保安訂立《勞動合同》時，已經(jīng)與房地產(chǎn)開發(fā)公司訂立了《前期物業(yè)管理合同》。對于《前期物業(yè)管理合同》的期限包括何時到期，物業(yè)管理公司是知曉的。所以“《物業(yè)管理服務(wù)合同》到期”不屬于勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。

依此觀點，在訂立《勞動合同》已能預(yù)見的事實，如經(jīng)營場所的租賃合同到期、生產(chǎn)經(jīng)營設(shè)備租賃合同到期、物業(yè)管理服務(wù)合同到期、餐飲服務(wù)合同到期等，都不屬于勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的情況。

但是，另一種觀點認為，即使《物業(yè)管理合同》等合同到期是可預(yù)見的，但合同未能續(xù)約這一客觀情況，勢必導(dǎo)致用人單位生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難，因此“《前期物業(yè)管理合同》到期未能續(xù)約”等合同到期未能續(xù)約的情形應(yīng)屬于勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化。

案例采納了第一種觀點。

二、物業(yè)管理公司在引用《勞動合同法》第四十條第三項時沒有與李保安就變更勞動合同進行過協(xié)商，不符合引用該條款項的程序要求。

綜上兩點理由，判例支持了李保安要求物業(yè)管理公司支付違法解除勞動合同賠償金的請求。

案例二：

某膳食公司系某餐飲集團旗下的公司之一。某膳食公司與某模具公司訂立了三年的《餐飲服務(wù)合同》，由膳食公司派駐廚師等員工在模具公司飯?zhí)脙?nèi)為模具公司的管理人員提供餐飲服務(wù)。后膳食公司與張廚師等3人訂立了為期三年的《勞動合同》，李廚師繼而在模具公司管理人員飯?zhí)脙?nèi)從事廚師工作。在《餐飲服務(wù)合同》即到期前，模具公司因欠薪逃匿停止經(jīng)營。膳食公司遂與張廚師協(xié)商提出變更《勞動合同》約定，安排張廚師到集團旗下的A餐廳工作，變更用人單位和工作地點，工作年限繼續(xù)計算，其他不變。張廚師不同意變更。膳食公司遂以發(fā)生《勞動合同法》第四十條第三項的情形為由與張廚師解除勞動合同，依法向張廚師支付了相應(yīng)的補償。張廚師離職后，提出仲裁訴訟程序，認為膳食公司解除勞動合同的行為屬于違法解除勞動合同，應(yīng)支付賠償金。

經(jīng)審理分析，一、模具公司在《餐飲服務(wù)合同》履行期間欠薪逃匿停止經(jīng)營，導(dǎo)致膳食公司無法繼續(xù)履行《餐飲服務(wù)合同》，造成膳食公司生產(chǎn)經(jīng)營出現(xiàn)嚴重困難，在合理預(yù)見范圍內(nèi)，從而導(dǎo)致了膳食公司與張廚師訂立的《勞動合同》無法繼續(xù)履行。二、膳食公司提出變更勞動合同的方案是可行的，A餐廳已表示愿意按照膳食公司提出的條件接收張廚師，故膳食公司在與張廚師解除勞動合同前已經(jīng)變更勞動合同協(xié)商程序。

需要注意的是，變更勞動合同的，變更后的勞動合同要具有可行性。

案例三：

1.某電器公司由于市場環(huán)境變化打算撤銷風(fēng)扇部，風(fēng)扇部有22名員工，電器公司則以發(fā)生《勞動合同法》第四十條第三項規(guī)定的情形為由直接辭退風(fēng)扇部的22名員工。

2.某科技公司由于市場環(huán)境變化打算撤銷電器部，電器部有18名員工，未占全體員工總數(shù)的10%。科技公司與電器部員工協(xié)商變更勞動合同，要求電器部員工到IT部工作，從事IT部工程助理工作。而電器部員工了解到科技公司根本不缺IT工程助理，雙方遂無法就變更勞動合同協(xié)商一致?？萍脊舅煲谩秳趧雍贤ā返谒氖畻l第三項規(guī)定辭退電器部全部員工。

3.某五金公司由于市場環(huán)境變化打算撤銷出口部，出口部有15名員工，未占全部員工總數(shù)的10%。五金公司考慮到一下子與15名員工協(xié)商變更勞動合同有一定的難度，于是先與出口部的三名助理進行協(xié)商變更勞動合同，后未果遂引用《勞動合同法》第四十條第三項辭退三名助理，后五金公司再與出口部的其他員工協(xié)商變更勞動合同未果的情況下，逐漸解雇其他員工，以達到撤銷出口部的目的。

經(jīng)審理分析，一、電器公司所述稱的情況，電器公司本應(yīng)按照《勞動合同法》第四十一條規(guī)定進行經(jīng)濟性裁員。如果要按照《勞動合同法》第四十條第三項進行操作，則必須先經(jīng)勞動合同變更協(xié)商程序，否則直接辭退則構(gòu)成違法解除勞動合同。二、科技公司在仲裁訴訟中一直未能提供證據(jù)證明其IT部門確需工程助理，即舉證證明其提出的變更后的勞動合同具有可行性。而從科技公司近期沒有招聘過人IT工程助理等可以反映科技公司根本就不缺IT部工程助理。故科技公司提出的變更后的勞動合同不具有可行性的，科技公司與電器部員工之間實質(zhì)上未經(jīng)變更勞動合同的協(xié)商程序，科技公司引用《勞動合同法》第四十條第三項錯誤，應(yīng)承擔(dān)違法解除勞動合同的后果。三、五金公司的作法并不違法，因為五金公司提供的證據(jù)顯示其在辭退出口部員工的同時，其他部門有相應(yīng)的人員招錄情況，其分步驟辭退的作法實際上不僅分化了矛盾，而且使其提出的變更后的勞動合同具有可行性。

案例四：

廣東某市的村一級（村委會）存在大量從事治安聯(lián)防工作的治安聯(lián)防隊員，村治安聯(lián)防隊員與村委會之間建立。后該市政府出臺文件要求在鎮(zhèn)一級設(shè)立輔警大隊，全部村治安聯(lián)防隊員收編由輔警大隊管理，與輔警大隊訂立勞動合同。在此情況下，某鎮(zhèn)成立輔警大隊，某村委會與其治安聯(lián)防隊員協(xié)商變更勞動合同，將勞動合同中的用人單位變更為輔警大隊，輔警大隊也同意接收該村的治安聯(lián)防隊員，并承認其以往的工作年限。后大部分村治安聯(lián)防隊員同意變更勞動合同進入鎮(zhèn)輔警大隊工作，而部分村治安聯(lián)防隊員拒絕變更，村委會隨即引用《勞動合同法》第四十條第三項解除與該部分村治安聯(lián)防隊員的勞動合同，并依法向其支付相應(yīng)的經(jīng)濟補償。

經(jīng)審理分析，一、《勞動合同法》第四十條第三項中的“勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化”中的“客觀情況”包括社會政策情況。由于市政府出臺新的文件，要求鎮(zhèn)一級成立輔警大隊，村委會不得再雇用治安聯(lián)防隊員。在此政策變化下，村委會與治安聯(lián)防隊員的勞動合同無法繼續(xù)履行。在輔警大隊同意接收原村治安聯(lián)防隊員的情況下，且該接收是承認以往工齡的，故村委會提出變更后的勞動合同具有可行性。在符合上述條件下，村委會與村治安聯(lián)防隊員就變更勞動合同無法協(xié)商一致，村委會可以解除與治安聯(lián)防隊員的勞動合同，不屬于違法解除勞動合同。

●舉證證明責(zé)任

用人單位引用《勞動合同法》第四十條第三項與勞動者解除勞動合同，引發(fā)勞動爭議的，根據(jù)司法解釋的規(guī)定，用人單位負舉證證明責(zé)任。

用人單位要完成舉證證明責(zé)任，需要注意以下幾個方面：

一、合理說明。用人單位須嚴格對照《勞動合同法》第四十條第三項的構(gòu)成要件，逐一作出說明。說明要詳盡和合理。該合理說明，在證據(jù)類型上屬于當(dāng)事人陳述即用人單位的陳述。

二、對說明中提到的構(gòu)成要件，要盡量提供除用人單位陳述之外的其他證據(jù)資料予以證明。如相關(guān)會議紀要、工會的證明、其他職工的證人證言、公司財務(wù)報表、員工名冊、近期招錄人員名冊、相關(guān)的法律法規(guī)政策文件、勞動行政部門的監(jiān)察報告等。

三、如果涉及到案外第三人，應(yīng)提供與案外第三人相關(guān)的合同、證明文件（包括其身份證明文件）、聯(lián)系方式等，并在必要時申請由仲裁庭或法庭傳喚其到庭詢問作證。

四、針對勞動者提出的質(zhì)疑，用人單位應(yīng)當(dāng)予以解釋，并補充證據(jù)資料予以反駁或證明存在其他事實。如果勞動者提出的質(zhì)疑是在庭審中才提出的，用人單位需要解釋和補充說明或補充資料的，應(yīng)當(dāng)向仲裁庭或法庭申請延期舉證和開庭。

五、如果所需的證據(jù)資料涉及到國家機關(guān)等情況的，導(dǎo)致用人單位無法取得該證據(jù)資料的，用人單位可以申請調(diào)查取證或者申請現(xiàn)場勘查等來完成相應(yīng)的舉證證明責(zé)任。

總之，用人單位引用《勞動合同法》第四十條第三項辭退勞動者，并非用人單位說了算，但也不能對用人單位苛以過于嚴格的舉證證明責(zé)任，要知道該證明標準還是高度蓋然性，而不是排除合理懷疑。