【案情介紹】

一、基本案情

2008年1月，霍某入職北京成功公司擔(dān)任業(yè)務(wù)員，雙方簽訂有合同期限為2008年1月1日至2010年12月31日的合同，其中載明，“乙方（即霍某）執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制度，甲方（即北京成功公司）根據(jù)工作需要決定是否安排乙方加班，如確實(shí)安排乙方加班的，應(yīng)按照法定標(biāo)準(zhǔn)向乙方支付加班工資”。2010年11月30日，北京成功公司向霍某送達(dá)了勞動(dòng)合同到期不再延續(xù)的通知，并要求霍某于2010年12月31日前與北京成功公司人事部工作人員進(jìn)行工作交接。

2010年12月31日，霍某和與北京成功公司人事部工作人員辦理了工作交接和離職手續(xù)，北京成功公司向霍某支付了在職期間的工資和解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。自2011年1月1日始，霍某未再到北京成功公司工作。

2011年2月，霍某申訴至勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)，以北京成功公司未足額支付加班工資為由，要求北京成功公司支付延時(shí)加班工資、休息日加班工資及法定節(jié)假日加班工資。勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)作出裁決后，霍某不服，仍持原訴理由及要求起訴至人民法院。

二、法院判決

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為，勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。霍某未就其所主張的加班事實(shí)提供任何證據(jù)加以證實(shí)，故對(duì)霍某主張的加班事實(shí)，不予采信。霍某要求北京成功公司支付加班工資的訴訟請(qǐng)求，缺乏事實(shí)依據(jù)，不予支持。一審法院據(jù)此作出判決：駁回霍某的訴訟請(qǐng)求。

判決后，霍某不服，仍持原訴理由向二審法院提起上訴，并且提交了新的證據(jù)要求二審法院依法改判支持其在原審中的訴訟請(qǐng)求。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：霍某上訴要求北京成功公司支付加班工資，但未就其主張的加班事實(shí)提供充分證據(jù)，故對(duì)霍某主張的加班事實(shí)，不予采信?；裟骋蟊本┏晒局Ц都影喙べY的上訴請(qǐng)求，依據(jù)不足，難以支持。原審法院所作判決并無不當(dāng)，予以維持。二審法院據(jù)此作出判決：駁回上訴，維持原判。

【審判邏輯】

一、爭(zhēng)議焦點(diǎn)

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配問題以及加班工資的舉證責(zé)任分配問題。

二、觀點(diǎn)透析

本案屬于眾多勞動(dòng)爭(zhēng)議案件中典型的涉加班工資案件。處理涉加班工資案件的的首要前提是認(rèn)定加班事實(shí)，如果加班事實(shí)能夠得以確認(rèn)，那么接下來就應(yīng)該認(rèn)定加班工資是否已經(jīng)按照法定標(biāo)準(zhǔn)足額支付。因此，處理涉加班工資的勞動(dòng)爭(zhēng)議案件，必須要考慮兩個(gè)舉證責(zé)任，一為加班事實(shí)的舉證責(zé)任，二為加班工資支付情況的舉證責(zé)任。本文將圍繞兩個(gè)舉證責(zé)任的分配問題進(jìn)行深入研究和探討。

在進(jìn)行實(shí)體研究之前，我們有必要依照《中華人民共和國勞動(dòng)法》和《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的相關(guān)規(guī)定來明確一下研究此類問題的幾個(gè)原則：服務(wù)于構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的；保障勞動(dòng)者合法權(quán)益與維護(hù)用人單位的生存發(fā)展并重；立足國情，適應(yīng)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。加班事實(shí)及加班工資支付情況的舉證責(zé)任分配必須符合我國勞動(dòng)的立法宗旨，以服務(wù)于構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系為基本原則，不能激化勞資矛盾，既要鼓勵(lì)、規(guī)范企業(yè)自覺履行義務(wù)并承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，又要倡導(dǎo)職工理解企業(yè)確因經(jīng)濟(jì)困難所采取的合理行為；我國社會(huì)主義條件下的勞動(dòng)關(guān)系矛盾本質(zhì)上是非對(duì)抗性的，矛盾雙方是對(duì)立統(tǒng)一體和利益共同體，具有根本利益的高度一致性和具體利益的相對(duì)差異性，因此加班事實(shí)及加班工資支付情況的舉證責(zé)任分配既要依法維護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益，又要促進(jìn)企業(yè)的生存發(fā)展；我國勞動(dòng)力供給現(xiàn)狀為總體上供過于求，都又存在一定的結(jié)構(gòu)性矛盾，因此加班事實(shí)及加班工資支付情況的舉證責(zé)任分配還必須立足我國的國情，注意合理落實(shí)，力求適應(yīng)我國的社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制。

綜上，作為處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的司法機(jī)關(guān)，人民法院在審判實(shí)踐中必須處理涉加班工資的案件時(shí)必須綜合考量上述三個(gè)原則，在符合法律宗旨和原則性規(guī)定的情況下公正的行使裁量權(quán)。

（一）加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配研究；

首先，我們就該問題涉及到的現(xiàn)行法律及司法解釋等相關(guān)規(guī)定進(jìn)行一下梳理。

1、《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

2、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實(shí)主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。

3、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定：在勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件中，因用人單位作出開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同、減少勞動(dòng)報(bào)酬、計(jì)算勞動(dòng)者工作年限等決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的，由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。

4、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定及其他司法解釋無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，人民法院可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

5、《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規(guī)定：勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任。但勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。

6、《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第十七條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

7、《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第十八條規(guī)定：在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)則第十七條規(guī)定無法確定舉證責(zé)任承擔(dān)時(shí)，仲裁庭可以根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則，綜合當(dāng)事人舉證能力等因素確定舉證責(zé)任的承擔(dān)。

根據(jù)上述規(guī)定，圍繞加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配問題產(chǎn)生了以下幾種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)者主張存在加班事實(shí)并要求支付加班工資的，屬于減少勞動(dòng)報(bào)酬問題，應(yīng)由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。若用人單位不提供證據(jù)或提供不出否認(rèn)加班事實(shí)的證據(jù)，則推定勞動(dòng)者所稱的加班事實(shí)成立。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，勞動(dòng)者主張存在加班事實(shí)的，應(yīng)按照“誰主張誰舉證”的原則，由勞動(dòng)者提供證據(jù)證明其所稱的加班事實(shí)是否成立，而不應(yīng)要求用人單位舉證證明勞動(dòng)者不存在加班事實(shí)，這不屬于舉證責(zé)任倒置的范疇，不能隨意加大用人單位的舉證責(zé)任。勞動(dòng)者若提供不出加班證據(jù)，且用人單位又不予承認(rèn)的情況下，就應(yīng)駁回勞動(dòng)者的申訴請(qǐng)求。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，加班事實(shí)是否存在，考勤表是關(guān)鍵的證據(jù)?？记诒韺儆谟萌藛挝粦?yīng)具備并應(yīng)較長(zhǎng)時(shí)間保存的材料，若用人單位否認(rèn)勞動(dòng)者加班，則應(yīng)提供勞動(dòng)者工作期間的考勤表，通過考勤表來認(rèn)定勞動(dòng)者是否存在加班事實(shí)。若用人單位不提供考勤表，則推定勞動(dòng)者存在加班事實(shí)。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為，加班事實(shí)的舉證責(zé)任，應(yīng)權(quán)衡雙方的舉證能力，合理分配雙方舉證責(zé)任。勞動(dòng)者主張加班事實(shí)并要求支付加班工資，用人單位若予以否認(rèn)，首先勞動(dòng)者應(yīng)提供初步證據(jù)證明其存在加班事實(shí)，然后再由用人單位對(duì)其否認(rèn)的事實(shí)提供證據(jù)予以證明。當(dāng)勞動(dòng)者提供的初步證據(jù)證明存在加班事實(shí)，而用人單位又提供不出證據(jù)予以否認(rèn)的情況下，就應(yīng)確認(rèn)勞動(dòng)者所主張的加班事實(shí)。若勞動(dòng)者未提供初步證據(jù)或所提供的初步證據(jù)不足以證明加班事實(shí)存在的情況下，則無法確認(rèn)勞動(dòng)者所主張的加班事實(shí)。

我們認(rèn)為這四種觀點(diǎn)都有失偏頗，不符合現(xiàn)行法律及司法解釋的規(guī)定。

首先，勞動(dòng)者主張存在加班事實(shí)并要求支付加班工資的情形并不等同于《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定的因用人單位作出減少勞動(dòng)報(bào)酬決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議的情形，有兩個(gè)原因必須予以考慮：一是加班事實(shí)的確認(rèn)是衡量勞動(dòng)報(bào)酬是否足額支付的前提條件，在加班事實(shí)尚未得到確認(rèn)的情況下無法判定用人單位向勞動(dòng)者支付的勞動(dòng)報(bào)酬是否達(dá)到法定標(biāo)準(zhǔn)；二是在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，用人單位一直按一定的工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬，即使存在用人單位未足額支付加班工資的情形，勞動(dòng)者也一直以默認(rèn)的狀態(tài)領(lǐng)取用人單位發(fā)放的工資標(biāo)準(zhǔn)，故勞動(dòng)者申訴要求主張其工作期間存在加班事實(shí)并要求支付加班工資的情形并非是由用人單位作出解除勞動(dòng)報(bào)酬決定而引起的勞動(dòng)爭(zhēng)議。因此《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第六條規(guī)定的因用人單位作出減少勞動(dòng)報(bào)酬決定而發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議應(yīng)理解為用人單位與勞動(dòng)者就工資標(biāo)準(zhǔn)有明確約定但實(shí)際發(fā)放的工資數(shù)額低于約定標(biāo)準(zhǔn)從而引發(fā)的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位應(yīng)對(duì)減少勞動(dòng)者應(yīng)發(fā)工資數(shù)額的理由和原因承擔(dān)舉證責(zé)任，并非因用人單位未足額支付加班工資而引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛的情形。

其次，加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配不能簡(jiǎn)單機(jī)械的套用“誰主張誰舉證”的原則，在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間，用人單位行使管理權(quán)，其相對(duì)于勞動(dòng)者處于強(qiáng)勢(shì)地位，因此勞動(dòng)者加班事實(shí)的證據(jù)一般會(huì)較多的保存在用人單位一方，如果簡(jiǎn)單機(jī)械的套用“誰主張誰舉證”的原則，會(huì)置勞動(dòng)者于不利地位，案件事實(shí)也會(huì)撲朔迷離，在案件事實(shí)無法趨近真實(shí)事實(shí)的情況之下作出的判決自然很難符合公正的原則。

再次，將是否存在加班事實(shí)簡(jiǎn)單的與考勤表等同也屬于機(jī)械思維，應(yīng)特別考慮以下原因：一是法律法規(guī)并沒有強(qiáng)制性規(guī)定用人單位應(yīng)建立考勤記錄制度；二是我國企業(yè)用工形式千差萬別，不能強(qiáng)求每個(gè)用人單位對(duì)每個(gè)勞動(dòng)者都進(jìn)行考勤記錄；三是考勤記錄是由用人單位單方記錄并保存在用人單位一方，容易被篡改；四是考勤記錄的形式千差萬別，很難分析勞動(dòng)者的具體工作時(shí)間，實(shí)踐中存在部分勞動(dòng)者下班后因各種原因自愿留在單位的情形，這不應(yīng)作為加班時(shí)間來計(jì)算。

第四，主張“加班工資的舉證責(zé)任，應(yīng)權(quán)衡雙方的舉證能力，合理分配雙方舉證責(zé)任”的觀點(diǎn)使得司法機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)過大，不利于統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)。

綜上上述分析，我們認(rèn)為加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配應(yīng)以《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條的規(guī)定來確定，即以“誰主張誰舉證”為基本原則，以減輕勞動(dòng)者舉證責(zé)任為補(bǔ)充。

1、加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配應(yīng)以“誰主張誰舉證”為基本原則；

《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條明確規(guī)定：“勞動(dòng)者主張加班費(fèi)的，應(yīng)當(dāng)就加班事實(shí)的存在承擔(dān)舉證責(zé)任?！币虼?，加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配的基本原則就是：勞動(dòng)者應(yīng)就其主張的加班事實(shí)提供相應(yīng)證據(jù)加以證明，如果勞動(dòng)者沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明其所主張的加班事實(shí)，由勞動(dòng)者承擔(dān)不利后果。當(dāng)然，如果用人單位認(rèn)可勞動(dòng)者所主張的加班事實(shí)，則勞動(dòng)者無需提供證據(jù)加以證明。同時(shí)，若用人單位提供的證據(jù)中有可以證明勞動(dòng)者所主張的加班事實(shí)的證據(jù)，則勞動(dòng)者可以直接引用。

實(shí)踐中，勞動(dòng)者向用人單位主張加班工資多在解除勞動(dòng)關(guān)系之后，也就是說在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間勞動(dòng)者對(duì)用人單位發(fā)放的工資采取了默認(rèn)的態(tài)度，這種情況下勞動(dòng)者不注意保存加班事實(shí)存在的證據(jù)，故此類案件一旦訴至人民法院，加班事實(shí)就很難查清。同時(shí)，勞動(dòng)者的工作崗位、工作性質(zhì)、工作內(nèi)容、工作條件、工作成果等情況千差萬別，但無論勞動(dòng)者面對(duì)的工作環(huán)境有多特殊，其如果認(rèn)為用人單位未足額支付加班工資，就必須在勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間注意保留和獲取在用人單位工作期間的員工手冊(cè)、考勤制度、考勤記錄（包括復(fù)印件）、加班通知、上班時(shí)間調(diào)整通知、工資發(fā)放憑證、工作資料、工作成果、工作記錄、短信記錄、錄音、視頻等證據(jù)，以便在向用人單位主張加班工資時(shí)有足夠的證據(jù)予以支持。作為勞動(dòng)者必須明白，法律是不會(huì)自動(dòng)保護(hù)任何人的，只有注意證據(jù)的收集和保存，才能運(yùn)用法律武器維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。

同時(shí)指出，對(duì)勞動(dòng)者提供的存在加班事實(shí)證據(jù)的形式不應(yīng)過于苛求，勞動(dòng)者可以提供多樣化的證據(jù)。勞動(dòng)者在書證、物證、視聽資料等證據(jù)有所欠缺的情況下，可以提供證人證言予以補(bǔ)強(qiáng)。但是如果勞動(dòng)者無法提供書證、物證、視聽資料而僅提供證人證言的，其證明力則會(huì)大大減弱，很難被人民法院采信。

2、加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配應(yīng)以減輕勞動(dòng)者舉證責(zé)任為補(bǔ)充；

在勞動(dòng)關(guān)系中，用人單位和勞動(dòng)者之間系一種管理與被管理的關(guān)系，勞動(dòng)者對(duì)用人單位具有一定的人身依附性，且勞動(dòng)者通常處于弱勢(shì)地位，用人單位通常處于強(qiáng)勢(shì)地位，勞動(dòng)者加班事實(shí)的證據(jù)一般會(huì)較多的保存在用人單位一方。鑒于用人單位和勞動(dòng)者之間的特殊關(guān)系，《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條又規(guī)定：“勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔(dān)不利后果。”此項(xiàng)規(guī)定是考慮到通常情況下勞動(dòng)者舉證能力及舉證難度較大的因素，對(duì)加班事實(shí)舉證責(zé)任分配之基本原則“誰主張，誰舉證”進(jìn)行了調(diào)整和補(bǔ)充，適當(dāng)減輕了勞動(dòng)者的舉證責(zé)任。

有人將此規(guī)定解讀為：“勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握考勤記錄，用人單位拒不提供的，應(yīng)由用人單位承擔(dān)不利后果?！惫P者認(rèn)為，這種解讀對(duì)該司法解釋進(jìn)行了不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大解釋，沒有反映該司法解釋的原意。筆者認(rèn)為，該司法解釋的規(guī)定包含三個(gè)要件，缺一不可：“用人單位掌握的是加班事實(shí)存在的證據(jù)；勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握該證據(jù)；此種情況下如果用人單位拒不提供該證據(jù)，應(yīng)承擔(dān)不利后果?！庇腥酥哉`解讀，原因在于誤解了第一要件，我們不能推定考勤記錄一定記載有加班事實(shí)，或者誤解為如果用人單位不提供考勤記錄供法庭審查，則推定該考勤記錄一定記載了加班事實(shí)。

下面我們就什么情況可以視為勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)進(jìn)行分析：

（1）用人單位認(rèn)可。勞動(dòng)者陳述其有加班事實(shí)并主張?jiān)摷影嗍聦?shí)的證據(jù)如考勤記錄、工作記錄等保存用人單位，用人單位當(dāng)庭或在答辯詞中認(rèn)可其保存了勞動(dòng)者所陳述的考勤記錄、工作記錄等，但經(jīng)要求拒不提供該考勤記錄、工作記錄等證據(jù)的，用人單位應(yīng)承擔(dān)不利后果，此種情形下可以推定勞動(dòng)者關(guān)于加班事實(shí)的主張成立；

（2）視聽資料。勞動(dòng)者提供的視聽資料顯示用人單位的法人代表或者管理人員明確承認(rèn)涉及勞動(dòng)者存在加班事實(shí)的證據(jù)保存在該單位的，但用人單位未向法庭提供該證據(jù)，經(jīng)法庭釋明，用人單位仍拒絕提供的，應(yīng)承擔(dān)不利后果。

（3）短信記錄或者電子郵件。勞動(dòng)者提供的短信記錄或者電子郵件顯示其已經(jīng)將經(jīng)加班形成的工作資料交付給用人單位，且國家規(guī)定該種工作資料應(yīng)長(zhǎng)期保管的，用人單位應(yīng)向法庭出示，如果用人單位拒不提供的，應(yīng)承擔(dān)不利后果。

（4）勞動(dòng)者提供考勤記錄復(fù)印件中有加班事實(shí)存在，應(yīng)視為勞動(dòng)者已經(jīng)有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位拒不提供考勤記錄原件的，應(yīng)承擔(dān)不利后果。

（5）勞動(dòng)者提供的零星考勤記錄顯示勞動(dòng)者確有加班事實(shí)，但用人單位拒不提供一定期限內(nèi)（如兩年）完整考勤記錄的，應(yīng)視為勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握該期限內(nèi)的加班事實(shí)，由用人單位承擔(dān)不利后果。

（6）來源于第三方的證據(jù)。如霍某為某公司銷售人員，其工作地點(diǎn)位于某商場(chǎng)?；裟诚蚍ㄍコ鍪旧虉?chǎng)的上下班時(shí)間規(guī)定（一般商場(chǎng)的上下班時(shí)間均超過8小時(shí)）及商場(chǎng)的管理制度，該管理制度顯示商場(chǎng)每月底將商場(chǎng)內(nèi)的銷售人員的考勤記錄發(fā)送于各公司并由各公司計(jì)算支付該公司人員的加班工資；或者商場(chǎng)出具證明證實(shí)霍某存在加班且霍某所在公司保存有霍某加班事實(shí)存在的證據(jù)。上述兩種情形下該公司必須出示考勤記錄，否則應(yīng)承擔(dān)不利后果。

（7）用人單位提供的證據(jù)。用人單位提供的證據(jù)中顯示其掌握勞動(dòng)者加班事實(shí)存在的證據(jù)。如某公司提供的工資支付記錄顯示勞動(dòng)者有加班工資一項(xiàng)，且該工資支付記錄系由考勤記錄統(tǒng)計(jì)而來，但該公司卻拒不提供考勤記錄的，應(yīng)就此承擔(dān)不利后果。

（8）勞動(dòng)者提供用人單位的員工手冊(cè)或考勤管理制度，其中規(guī)定用人單位存在考勤管理制度，且勞動(dòng)者對(duì)應(yīng)崗位描述的工作時(shí)間超出每周40小時(shí)的。此種情況下可以視為勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，如果用人單位拒不提供該考勤記錄，應(yīng)承擔(dān)不利后果。

（9）記錄勞動(dòng)者存在加班事實(shí)的工作資料在辦理離職手續(xù)時(shí)已經(jīng)交付給用人單位，勞動(dòng)者能夠出具離職交接表予以證實(shí)的。

（10）用人單位存在加班審批制度，勞動(dòng)者有證據(jù)證明其已將自己加班審批表交付給用人單位的，應(yīng)視為勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)。

（11）勞動(dòng)者有其他證據(jù)證明用人單位掌握加班事實(shí)存在的證據(jù)，用人單位拒不提供的。

綜上，加班事實(shí)的舉證責(zé)任分配應(yīng)以“誰主張誰舉證”為基本原則，以減輕勞動(dòng)者舉證責(zé)任為補(bǔ)充。同時(shí)，該舉證責(zé)任分配也是為了引導(dǎo)企業(yè)健全制度，加強(qiáng)考勤管理。對(duì)用人單位而言，應(yīng)在規(guī)章制度中應(yīng)明確規(guī)定加班的審批制度和程序，并規(guī)定未經(jīng)審批在單位延長(zhǎng)的時(shí)間，不應(yīng)視作加班，并盡快建立勞動(dòng)者對(duì)考勤表的定期簽字確認(rèn)制度，特別是在以電子打卡形式記錄考勤的情況下，應(yīng)定期由勞動(dòng)者對(duì)電子打卡記錄進(jìn)行簽字確認(rèn)。對(duì)勞動(dòng)者而言，應(yīng)注意保留和獲取在用人單位工作期間的考勤記錄、工資發(fā)放憑證，以及其他能證明存在加班事實(shí)的證據(jù)，為以后及時(shí)主張加班工資提供證據(jù)支持。

就勞動(dòng)法制建設(shè)而言，國家有必要倡導(dǎo)建立考勤制度，并對(duì)考勤制度進(jìn)行規(guī)范，制定考勤記錄范本，以規(guī)范企業(yè)的用工行為。在特殊情況下對(duì)勞動(dòng)者不適宜每日考勤的，應(yīng)采取靈活方式進(jìn)行考勤管理。

（二）加班工資的舉證責(zé)任分配研究；

還是先來梳理一下該問題涉及到的現(xiàn)行法律及司法解釋等相關(guān)規(guī)定。

（1）《中華人民共和國勞動(dòng)爭(zhēng)議勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁調(diào)解仲裁法》第六條規(guī)定：發(fā)生勞動(dòng)爭(zhēng)議，當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

（2）《工資支付暫行規(guī)定》第六條規(guī)定：用人單位應(yīng)將工資支付給勞動(dòng)者本人。勞動(dòng)者本人因故不能領(lǐng)取工資時(shí)，可有其親屬或委托他人帶領(lǐng)。用人單位可委托銀行代發(fā)工資。用人單位必須書面記錄支付勞動(dòng)者工資的數(shù)額、時(shí)間、領(lǐng)取者的姓名以及簽字，并保存兩年以上備查。用人單位在支付工資時(shí)應(yīng)向勞動(dòng)者提供一份其個(gè)人的工資清單。

綜合上述規(guī)定，用人單位至少保存兩年內(nèi)的工資支付記錄，因此用人單位必須就勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁之日前兩年內(nèi)是否足額向勞動(dòng)者支付了加班工資承擔(dān)舉證責(zé)任，如果用人單位沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明已經(jīng)足額支付了加班工資的，應(yīng)承擔(dān)不利后果；而對(duì)于勞動(dòng)者申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁之日兩年前的加班工資支付情況的舉證責(zé)任，因國家并沒有強(qiáng)制規(guī)定用人單位需保存該期間內(nèi)的工資支付記錄，因此應(yīng)適用“誰主張誰舉證”的原則，由勞動(dòng)者來舉證證明用人單位未向其足額支付加班工資，如果勞動(dòng)者沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明用人單位未足額支付加班工資，應(yīng)就此承擔(dān)不利后果；當(dāng)然，如果勞動(dòng)者有證據(jù)證明用人單位仍保存有申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁之日兩年前的加班工資支付記錄的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供，用人單位拒不提供的，應(yīng)承擔(dān)不利后果。

《工資支付暫行規(guī)定》第六條的規(guī)定，是對(duì)勞動(dòng)者的一種保護(hù)，而沒有強(qiáng)制用人單位必須保存兩年前的工資支付記錄，是對(duì)用人單位管理成本的考慮，如果強(qiáng)制要求用人單位必須保存兩年前的工資支付記錄，并要求用人單位就此承擔(dān)舉證責(zé)任，勢(shì)必會(huì)增加用人單位的管理成本，不符合“保障勞動(dòng)者合法權(quán)益與維護(hù)用人單位的生存發(fā)展并重”的原則。同時(shí)，隨著時(shí)代的發(fā)展，對(duì)用人單位保存的工資支付記錄應(yīng)有新的要求，如《北京市工資支付規(guī)定》第十三條規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)按照工資支付周期編制工資支付記錄表，并至少保存二年備查。工資支付記錄表應(yīng)當(dāng)主要包括用人單位名稱、勞動(dòng)者姓名、支付時(shí)間以及支付項(xiàng)目和金額、加班工資金額、應(yīng)發(fā)金額、扣除項(xiàng)目和金額、實(shí)發(fā)金額等事項(xiàng)。勞動(dòng)者有權(quán)查詢本人的工資支付記錄?！惫P者認(rèn)為，《北京市工資支付規(guī)定》第十三條的規(guī)定更有利于確定工資總額中的加班工資數(shù)額，查清用人單位是否向勞動(dòng)者足額支付了加班工資的事實(shí)。

  作者｜竇江濤，北京二中院勞動(dòng)爭(zhēng)議庭