中盛前海人力獲悉：從《合同法》修訂到今年3月1日《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》實(shí)施，我國(guó)勞務(wù)派遣無(wú)序泛濫已得到有效扼制。日前，人力資源和社會(huì)保障部在第三季度工作進(jìn)展情況發(fā)布會(huì)上表示，目前全國(guó)勞務(wù)派遣用工的規(guī)模和比例都在下降。但如何讓勞務(wù)派遣依法實(shí)施，還有一些問(wèn)題要面對(duì)。

　　現(xiàn)象

　　勞務(wù)派遣受規(guī)制業(yè)務(wù)外包始盛行

　　《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》再次強(qiáng)調(diào)了用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或替代性的工作崗位上使用勞務(wù)派遣，且設(shè)定了派遣工數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10%這一紅線。規(guī)定出臺(tái)后不久，市場(chǎng)反應(yīng)強(qiáng)烈。

　　勞達(dá)律師事務(wù)所首席合伙人魏浩征對(duì)目前市場(chǎng)上出現(xiàn)的幾種情況進(jìn)行了總結(jié)：“最近人力資源行業(yè)的同仁們聽(tīng)到最多的名詞是‘外包’，我們把它叫做勞務(wù)派遣的‘新馬甲’，這是一種典型的用來(lái)規(guī)避新規(guī)定的做法。所謂勞務(wù)派遣的‘新馬甲’，三個(gè)做法比較多：第一個(gè)就是業(yè)務(wù)外包。把勞務(wù)派遣公司包裝成所謂的業(yè)務(wù)外包型公司，勞務(wù)公司包打天下，全部搞成所謂的服務(wù)外包。第二個(gè)是聯(lián)營(yíng)用工。說(shuō)白了，無(wú)非就是勞務(wù)派遣公司變成了我的非做勞務(wù)派遣的關(guān)聯(lián)企業(yè)，我出錢(qián)你出人我們合作做項(xiàng)目。第三個(gè)是人事代理或者代理。”　　對(duì)于這些現(xiàn)象的產(chǎn)生，長(zhǎng)期從事仲裁工作的韓琰認(rèn)為，勞務(wù)派遣本身不是什么“壞東西”，是有一定的市場(chǎng)需求的，例如一些受編制之困的事業(yè)單位，不具備用人資質(zhì)的外企代表處等，只是我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的勞務(wù)派遣在目前的或者之前的勞動(dòng)法、稅法、社保法和各項(xiàng)的環(huán)境下被利用、被異化了，不再作為一種正常的補(bǔ)充用工的方式，而是作為一種手段在使用。勞動(dòng)法專家周國(guó)良用了一個(gè)很簡(jiǎn)要的描述形容了當(dāng)前勞務(wù)派遣的畸形：“我們?cè)谑袌?chǎng)上面通過(guò)自己去用一個(gè)人和通過(guò)別人去用一個(gè)人誰(shuí)的成本高？肯定是我通過(guò)別人去用成本高，但是為什么我們國(guó)家會(huì)出現(xiàn)通過(guò)別人用反而會(huì)便宜呢？這就是一個(gè)怪事情。所以勞務(wù)派遣最終肯定是要通過(guò)勞動(dòng)力市場(chǎng)的改革來(lái)完成?！?/span>

　　當(dāng)人們都注意到了勞務(wù)派遣的畸形，國(guó)家出臺(tái)法規(guī)對(duì)其進(jìn)行規(guī)制時(shí)，市場(chǎng)上顯現(xiàn)的應(yīng)對(duì)措施又引起了專家們新的擔(dān)憂。對(duì)于勞務(wù)派遣與業(yè)務(wù)外包的區(qū)別，韓琰分析：“就以適用的法律來(lái)說(shuō)，勞務(wù)派遣適用《勞動(dòng)合同法》，但是業(yè)務(wù)外包并不全部適用；從員工管理來(lái)說(shuō)，勞務(wù)派遣單位的員工接受用工單位的管理，但是業(yè)務(wù)外包里面勞動(dòng)者屬于外包單位，不接受業(yè)務(wù)發(fā)包方的管理；從協(xié)議標(biāo)的來(lái)說(shuō)，勞務(wù)派遣是按照人的工作量來(lái)進(jìn)行考核和領(lǐng)取工資，業(yè)務(wù)外包是直接把某項(xiàng)業(yè)務(wù)承包給外包公司來(lái)做，直接以業(yè)務(wù)的工作量作為支付的標(biāo)準(zhǔn)?！背酥?，還有關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的委派、借調(diào)，這些都是勞務(wù)派遣演變出新的形態(tài)，新形態(tài)自然會(huì)產(chǎn)生新問(wèn)題，這將在今后困擾市場(chǎng)很長(zhǎng)一段時(shí)間。勞動(dòng)法專家郭文龍也同意這一觀點(diǎn)，他認(rèn)為，派遣和外包較簡(jiǎn)易的區(qū)分方法就是，派遣針對(duì)的是人，外包針對(duì)的是事。外包和派遣比起來(lái)，相對(duì)員工的保護(hù)，外包比派遣更不利，因?yàn)楦静贿m用《勞動(dòng)合同法》?！捌髽I(yè)有自己的選擇，但是無(wú)論怎么選擇不能出現(xiàn)損害勞動(dòng)者正當(dāng)利益的結(jié)果。”

　　問(wèn)題

　　工傷權(quán)益保護(hù)法律仍有盲點(diǎn)

　　對(duì)于《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的實(shí)施，在最近舉辦的“紀(jì)念勞動(dòng)法頒布20周年研討會(huì)”中，各路專家普遍認(rèn)為，在實(shí)際操作中，現(xiàn)有的法律法規(guī)的設(shè)計(jì)仍有不少盲點(diǎn)和不明確的地方，留有不少遺憾。

　　小張是一名外來(lái)務(wù)工人員，2008年初，他通過(guò)老鄉(xiāng)介紹進(jìn)入一家勞務(wù)派遣公司，并被派往A建筑公司做水泥工。由于小張之前沒(méi)有太多經(jīng)驗(yàn)積累，操作過(guò)程中又有些操之過(guò)急，開(kāi)工僅三個(gè)月，小張就在工地上發(fā)生了意外：泥磚由于砌得不牢靠，突然發(fā)生了坍塌，壓在了他的左腿上，造成膝蓋骨骨折。公司為其認(rèn)定了工傷，并進(jìn)行了勞動(dòng)能力等級(jí)鑒定。好在傷勢(shì)并不十分嚴(yán)重，小張年紀(jì)也輕，在宿舍里靜養(yǎng)了幾個(gè)月后，他又恢復(fù)到了活蹦亂跳的狀態(tài)，重新開(kāi)始了工作。

　　經(jīng)過(guò)兩年時(shí)間的工作磨煉，小張已經(jīng)從一名新手變?yōu)槭炀毠?，此時(shí)，派遣公司正巧接到了一家大公司B的單子，于是，派遣公司又將小張派往B公司工作。說(shuō)來(lái)也巧，意外又偏偏找上了他。在一次爬梯登高操作時(shí)，不知是誰(shuí)撞到了梯子，整個(gè)梯子連帶著小張一同傾斜，最后重重地摔在了地上，這次意外造成小張腰椎骨脫節(jié)，雖然也同樣認(rèn)定了工傷，但耗費(fèi)了不少醫(yī)藥費(fèi)，對(duì)小張身體上的傷害也遠(yuǎn)超過(guò)第一次，甚至留下了一些后遺癥。

　　由于小張的身體狀況不允許他再如此拼命，勞務(wù)派遣公司在與他合同到期時(shí)就終止了，并給了他一筆一次性補(bǔ)助金。小張?jiān)緵](méi)有意識(shí)到什么，但一位有過(guò)類似經(jīng)歷的老鄉(xiāng)卻稱其上當(dāng)了，說(shuō)他本該得到兩份一次性就業(yè)補(bǔ)助金，這讓小張甚感疑惑。

　　分析：對(duì)此，上海市人力資源與社會(huì)保障局許中偉解釋：“勞務(wù)派遣的工傷有其特殊性，按照現(xiàn)在的操作方式，一個(gè)勞務(wù)派遣的員工發(fā)生工傷后，一次性補(bǔ)助金是由社?；鹬Ц?，只要你發(fā)生工傷了，社?；鸲紩?huì)賠付一筆費(fèi)用，這沒(méi)有什么問(wèn)題，但是一次性就業(yè)補(bǔ)助金就有些不一樣了。按照現(xiàn)在的規(guī)定，派遣職工發(fā)生工傷的，他的一次性就業(yè)補(bǔ)助金是用工單位在他被退回派遣單位之后，跟勞務(wù)派遣公司結(jié)算的，勞務(wù)派遣公司與該派遣工解除勞動(dòng)關(guān)系后，再將這筆就業(yè)補(bǔ)助金給工傷職工。這里就有一個(gè)問(wèn)題，如果一個(gè)派遣職工在派遣單位做了好多年，就像小張一樣，換過(guò)幾家用工單位，如果發(fā)生多起工傷，企業(yè)直接用工的話，工傷職工可以拿到N筆就業(yè)補(bǔ)助金，但放到勞務(wù)派遣身上，由于這名勞動(dòng)者自始至終在一家用人單位工作，即所在的勞務(wù)派遣公司，那么他的就業(yè)補(bǔ)助金可能只能拿到一筆，這對(duì)于工傷職工來(lái)說(shuō)，顯然是很不公平的，但是這種情形在我們的現(xiàn)行法律中沒(méi)有提及?！?/span>

　　異地派遣社保適用標(biāo)準(zhǔn)不一

　　A集團(tuán)公司注冊(cè)在上海，由于業(yè)務(wù)拓展，需要一名銷售經(jīng)理。于是，集團(tuán)公司通過(guò)相熟的朋友介紹找到了總部位于北京的B勞務(wù)派遣公司在杭州的分公司，希望他們能招錄一名比較適合的人員。經(jīng)過(guò)幾個(gè)月的尋找，派遣公司杭州分公司招用了戶籍為廣州的江某，并將其派往A集團(tuán)公司工作。原本三方都相安無(wú)事，似乎一切都進(jìn)行得很順利，但隨著A公司業(yè)務(wù)在中國(guó)區(qū)域的迅速擴(kuò)張，許多地區(qū)都要開(kāi)辟新的市場(chǎng)，鑒于公司發(fā)展需要，A公司一紙令下，將江某調(diào)往A集團(tuán)在寧波開(kāi)發(fā)區(qū)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)工作，臨時(shí)負(fù)責(zé)華東地區(qū)的市場(chǎng)銷售。由于華東地區(qū)并不只限于某一個(gè)固定的地點(diǎn)，因此，對(duì)于江某來(lái)說(shuō)，大部分時(shí)間不是在出差，就是在出差的路上。久而久之，江某覺(jué)得每次出差后還要再返回寧波的分支機(jī)構(gòu)完全沒(méi)有必要，還

　　不如將辦公地點(diǎn)換到溫州的家里，工作之余還能兼顧家庭。有了這樣的想法，江某就向A公司提出，考慮到平時(shí)江某工作賣(mài)力，也確實(shí)出了不少成績(jī)，公司很爽快地就答應(yīng)了，但是雙方在社保繳納問(wèn)題上起了爭(zhēng)執(zhí)。

　　江某認(rèn)為自己是廣州戶籍，希望派遣公司能幫他把社保繳到廣州；而派遣公司的注冊(cè)地在北京，雇傭江某的又是杭州的分公司，派遣公司認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照北京或是杭州的情況繳納社保；A公司則認(rèn)為，雖然江某經(jīng)常在華東地區(qū)多個(gè)城市出差，后來(lái)辦公地點(diǎn)又從寧波挪到了溫州，但歸根結(jié)底，用工的還是注冊(cè)在上海的集團(tuán)公司，按照勞務(wù)派遣時(shí)，最低工資標(biāo)準(zhǔn)等用工標(biāo)準(zhǔn)以實(shí)際工作地為準(zhǔn)的原則推理，江某的社保也應(yīng)當(dāng)按照上海的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。雖然三方都有各自的道理，但誰(shuí)也說(shuō)服不了誰(shuí)，由于三地社保和用工情況各有差異，其中的利益博弈使得爭(zhēng)議三方都不肯作出讓步，也始終難以得出一個(gè)統(tǒng)一的結(jié)論。

　　分析：本版專欄作者、社保專家張佶就他所了解的情況闡述：“《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)，要按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)去執(zhí)行，這里可能涉及幾個(gè)問(wèn)題：用工單位所在地作為跨地區(qū)勞務(wù)服務(wù)的提供者怎么設(shè)計(jì)用工單位所在地？到底是指注冊(cè)地還是經(jīng)營(yíng)地？還是勞動(dòng)者實(shí)際工作辦公室的所在地，還是各種各樣情況整合可能聯(lián)系到的地方？對(duì)于這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的識(shí)別問(wèn)題，跨地區(qū)勞務(wù)服務(wù)的時(shí)候識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)也是不一樣的，比如同樣的用工形式在上?？赡苷J(rèn)為你是勞務(wù)派遣，北京認(rèn)為你就是勞務(wù)外包，因?yàn)榕袛嗟臉?biāo)準(zhǔn)不一樣?！蓖瑫r(shí)，張佶表示沖突同樣存在于社保問(wèn)題上?！叭珖?guó)各地的社保機(jī)制有各種各樣的標(biāo)準(zhǔn)，比如，繳納社保的基數(shù)是個(gè)人和單位分開(kāi)計(jì)算的，個(gè)人一個(gè)基數(shù)、單位一個(gè)基數(shù)；又比如呼和浩特、昆明是根據(jù)險(xiǎn)種來(lái)劃分，不同的險(xiǎn)種標(biāo)準(zhǔn)不一樣，有些是長(zhǎng)期享受的，比如，它的基數(shù)劃分標(biāo)準(zhǔn)是社平工資的60%到300%；有些即時(shí)享受的，比如醫(yī)療保險(xiǎn)、生育保險(xiǎn)，是跟最低工資掛鉤，公積金有些地方可以達(dá)到當(dāng)?shù)厣缙焦べY的五倍，有些地方可以到社平工資的六倍。你會(huì)發(fā)現(xiàn)全國(guó)各地跨地區(qū)的勞務(wù)派遣工沖突規(guī)則是很多實(shí)際用工單位非常頭疼的問(wèn)題，這時(shí)候企業(yè)就會(huì)求助于勞務(wù)派遣公司，但是一旦發(fā)生爭(zhēng)議，各地因?yàn)閷?shí)行標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，會(huì)得出完全不同甚至相反的結(jié)論?！?/span>

　　只有解雇保護(hù)沒(méi)有退回保護(hù)

　　琳琳通過(guò)一家勞務(wù)派遣公司進(jìn)入某民營(yíng)企業(yè)做董事會(huì)秘書(shū)，入職前，該企業(yè)就詢問(wèn)過(guò)她近期是否有生育的打算。琳琳新婚不久，原本就打算跟丈夫過(guò)一段二人世界后再要孩子，于是她很果斷地回復(fù)稱“沒(méi)有”。然而，世事難料，剛?cè)肼氁荒甓?，琳琳就意外地懷上了孩子。　　考慮到反正早晚終歸要生，琳琳和丈夫決定好好養(yǎng)胎，生下這個(gè)孩子?？墒沁@個(gè)決定卻惹惱了公司老板，老板認(rèn)為琳琳出爾反爾，還存在欺詐行為，堅(jiān)持要將其退回勞務(wù)派遣公司?！　∨汕补疽哺械酱耸潞芗?，因?yàn)樗麄兒驮撁駹I(yíng)企業(yè)在琳琳簽訂勞動(dòng)合同、派遣協(xié)議時(shí)　　有過(guò)約定，如果被派遣職工存在欺騙等不良行為，企業(yè)有權(quán)退回該派遣職工。鑒于此份約定，派遣公司只能接手被退回的琳琳，每月按照最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付她孕期工資。過(guò)了沒(méi)多久，派遣公司認(rèn)為琳琳才懷孕幾個(gè)月，之后還要生育、休產(chǎn)假，這一養(yǎng)就要養(yǎng)一年多，開(kāi)銷實(shí)在太大，于是在琳琳被退回三個(gè)月后，派遣公司就找了一個(gè)理由與其解除了勞動(dòng)關(guān)系，這讓尚在待產(chǎn)中的琳琳一時(shí)沒(méi)了方向。

　　琳琳認(rèn)為，她是孕期女職工，受勞動(dòng)法律的保護(hù)，派遣公司的解雇行為和民營(yíng)企業(yè)的退回行為都屬于違法，于是向所在區(qū)的勞動(dòng)人事?tīng)?zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁。但在申請(qǐng)過(guò)程中，她學(xué)習(xí)了一些相關(guān)法律發(fā)現(xiàn)，她只能申請(qǐng)恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，也就是回到派遣公司，但這并不是她最終的目的，她希望能回到原來(lái)董事會(huì)秘書(shū)的職位上，畢竟她懷孕期間可以享受原工資8000多元，但倘若只回到派遣公司，可能每月就只能拿最低工資。可是有一些問(wèn)題她還是琢磨不透，如果提出要恢復(fù)原崗位，仲裁是否會(huì)受理。據(jù)她了解，仲裁受理范圍只有恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系；此外，如果只能回到派遣公司，那么這其中的幾千元工資差額又該由誰(shuí)來(lái)彌補(bǔ)，怎么彌補(bǔ)呢？還有一個(gè)問(wèn)題是，如果派遣公司寧愿支付違法解除的賠償金，賠償金標(biāo)準(zhǔn)是按照她原來(lái)的崗位工資8000多元/月計(jì)算，還是按照后來(lái)派遣公司給的最低工資標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算？派遣公司和民營(yíng)企業(yè)之間退回的約定到底作不作數(shù)？

　　分析：對(duì)于琳琳的情況，勞達(dá)律師事務(wù)所副主任石先廣分析認(rèn)為，現(xiàn)行制度設(shè)計(jì)確實(shí)有一些問(wèn)題沒(méi)有解決，例如很多企業(yè)很關(guān)心的約定退回是否允許?！俺朔赏嘶?，用工單位和派遣公司之間畢竟是民事法律關(guān)系，雙方能不能約定退回的條件？如果約定好了，是否有效？這是一個(gè)疑難問(wèn)題，也是目前現(xiàn)行規(guī)定沒(méi)有解決的。對(duì)比《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》的修改稿，當(dāng)時(shí)明確提出如果約定了，可以允許退回，但《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》正式稿通過(guò)的時(shí)候這項(xiàng)條款被刪除了。到底是回避還是不允許？這就存在兩種解讀了：既然刪掉就說(shuō)明不允許，既然沒(méi)說(shuō)不允許退回，就說(shuō)明還是可以有約定的，這可能是理解不一樣的問(wèn)題。此外，還有就是違法退回誰(shuí)來(lái)確認(rèn)？是由勞動(dòng)保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)確認(rèn)還是可以通過(guò)仲裁訴訟打官司？是不是勞動(dòng)爭(zhēng)議的范疇？到底是行政確認(rèn)還是司法裁判？”

　　此外，郭文龍也提出：《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》里列舉了幾種可以退回的情形，表面看來(lái)是對(duì)當(dāng)時(shí)規(guī)定的補(bǔ)充，但是沒(méi)有補(bǔ)全，只是規(guī)定了不可解除的退回，但是還有一種退回是各種終止的退回?！皠趧?dòng)合同期滿能不能退回？如果不能退回怎么可以終止合同？勞動(dòng)合同期滿法律規(guī)定是可以終止合同的，只要可以終止合同當(dāng)然就可以退回了，所以這是理所當(dāng)然天經(jīng)地義的，雖然沒(méi)有規(guī)定，我們將來(lái)實(shí)踐中也應(yīng)該承認(rèn)這是可以退回的。還有一個(gè)問(wèn)題是如果屬于違法退回，是恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系還是恢復(fù)崗位關(guān)系。如果僅僅是恢復(fù)到派遣單位的話，對(duì)于企業(yè)高管來(lái)說(shuō)可能會(huì)有一個(gè)巨大的價(jià)差，比如在職期間工資動(dòng)輒上萬(wàn)、十幾萬(wàn)，退回派遣公司后，只有一個(gè)最低工資保障，這其中的差額如何彌補(bǔ)？”此外，郭文龍還指出，違法退回的可不可以賦予員工一種解除權(quán)？現(xiàn)在《勞動(dòng)合同法》第三十八條賦予了勞動(dòng)者解除權(quán)，即有經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)霓o職。但如果是違法退回，員工有沒(méi)有同樣的解除權(quán)，如果沒(méi)有，顯然有失公允。

　  破局

　　立法和執(zhí)法都要全力保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益

　　對(duì)于現(xiàn)行制度存在盲點(diǎn)以及與某些法律規(guī)定存在沖突的情況，上海市人力資源與社會(huì)保障局法規(guī)處副處長(zhǎng)邱寶華認(rèn)為：“要避免一種傾向，就是某一種規(guī)定一定是非常完美的，另一種就是非常糟糕的，這些有不同點(diǎn)的規(guī)定當(dāng)中我認(rèn)為應(yīng)該理解內(nèi)在的邏輯，理解解決這個(gè)問(wèn)題的出發(fā)點(diǎn)是什么，很多時(shí)候這種規(guī)定的差異在于大家都看到了問(wèn)題，但什么是標(biāo)什么是本這個(gè)判斷上有差異，怎么解決這些問(wèn)題在操作方式上有差異，可能這些問(wèn)題的存在會(huì)導(dǎo)致實(shí)務(wù)操作中有一定的困難，但不論怎樣，我們會(huì)有一些最基本的共識(shí)，無(wú)論是政府在制定規(guī)則的時(shí)候還是實(shí)務(wù)部門(mén)在處理爭(zhēng)議的時(shí)候有最基本的一點(diǎn)是不可以突破的，就是我們對(duì)勞動(dòng)者的權(quán)益應(yīng)當(dāng)要全力去保護(hù)，如果是違反法律、侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的，作為政府部門(mén)要堅(jiān)決打擊、堅(jiān)決制止?！?/span>

　　出臺(tái)細(xì)則及補(bǔ)充規(guī)定

　　針對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的問(wèn)題，江三角律師事務(wù)所主任陸敬波也呼吁細(xì)則及補(bǔ)充規(guī)定盡快出臺(tái)：“勞務(wù)派遣本身不是一個(gè)壞東西，但發(fā)展到今天這種狀況，有多方面的原因。我們看到《暫行規(guī)定》的實(shí)施確實(shí)起到了一定的效果，勞務(wù)派遣工的使用少了、同工不同酬的情況也有一定的遏制，但正如這些專家所言，在實(shí)際操作過(guò)程中還有許多不明確的地方，如果制度設(shè)計(jì)者只是單從勞務(wù)派遣談勞務(wù)派遣，這些問(wèn)題可能一時(shí)解決不了，我覺(jué)得勞務(wù)派遣的問(wèn)題必須和跟勞務(wù)派遣相關(guān)的制度設(shè)計(jì)聯(lián)系起來(lái)考慮，系統(tǒng)性地梳理問(wèn)題、重新思考和完善、統(tǒng)籌地安排，例如引起勞務(wù)派遣泛濫的稅收政策等。最近召開(kāi)的黨的十八屆四中全會(huì)提出依法治國(guó)，我認(rèn)為勞動(dòng)法制新時(shí)代也可以開(kāi)啟了，但前提是要有一套完善的勞動(dòng)法律法規(guī)，這也是這個(gè)時(shí)代對(duì)我們的要求?！保ㄍ辏?/span>