人社部發(fā) [2020]17號 

人力資源社會保障部、最高人民法院

關(guān)于妥善處置涉疫情有關(guān)問題的意見

　一、涉疫情爭議處理的有關(guān)適用

　　疫情防控期間，部里、地方人社部門、人民法院出臺了一系列勞動保障文件，對全力支持用人單位復(fù)工復(fù)產(chǎn)、穩(wěn)定勞動關(guān)系，維護(hù)社會穩(wěn)定發(fā)揮了重要作用。實(shí)踐中，部分法律政策理解不一、內(nèi)容沖突，導(dǎo)致“同案不同裁”“裁審不一致”問題突出?，F(xiàn)對部分法律適用的政策要點(diǎn)、存在問題、處理依據(jù)解讀如下：

　　(一)不可抗力的法律適用

　　1.政策要點(diǎn)。今年2月10日，全國人大法工委認(rèn)定本次新冠肺炎疫情屬于不可抗力。所謂不可抗力，是指合同訂立時不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。不可抗力是民法的一個法定免責(zé)條款。

　　2.存在問題。一些地區(qū)法院文件提出，《民法總則》關(guān)于不可抗力規(guī)定，應(yīng)適用于勞動合同的履行、解除、終止。

　　3.處理依據(jù)。部里、最高人民法院等七部門《關(guān)于妥善處置涉疫情勞動關(guān)系有關(guān)問題的意見》(人社部發(fā)[2020]17號，以下簡稱17號文件)規(guī)定：“受疫情影響導(dǎo)致原勞動合同確實(shí)無法履行的，不得采取暫時停止履行勞動合同的做法，企業(yè)和勞動者協(xié)商一致，可依法變更勞動合同?！币虼?，受疫情影響的民事合同主體應(yīng)當(dāng)依法適用不可抗力條款，但勞動合同主體則不適用，并不得中止履行勞動合同。主要原因是不可抗力不是勞動法的適用條款,勞動法之所以未引入不可抗力條款，在于勞動關(guān)系是一種從屬性的不對等關(guān)系，不同于民事合同是兩個平等主體之間的關(guān)系。勞動法具有不同于民法的社會法屬性，如果用人單位因不可抗力而免責(zé)，則會直接影響勞動者生存權(quán)。部分地區(qū)在文件中對中止勞動合同做出規(guī)定，但這些規(guī)定僅針對個案，大范圍適用缺乏上位法依據(jù)。如：勞動部1995年309號文件規(guī)定了勞動者涉嫌違法犯罪被公安機(jī)關(guān)收容審查、拘留或逮捕期間暫時停止履行勞動合同的情形。

　　廣東省人社廳、高級人民法院聯(lián)合下發(fā)的涉疫情爭議案件若干問題解答中明確，如雙方未能協(xié)商一致，用人單位根據(jù)勞動合同法第四十條、第四十一條規(guī)定解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十六條、第四十七條規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。(上述規(guī)定，符合勞動合同法“客觀情況發(fā)生重大變化”規(guī)定精神,在這種情形下,用人單位可以變更勞動合同,但必須給勞動者相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償)

　　(二)工資待遇

　　1.政策要點(diǎn)。一是被依法隔離的勞動者工資待遇。根據(jù)《傳染病防治法》規(guī)定，由機(jī)構(gòu)或政府依法對新冠肺炎患者、病原攜帶者、疑似病人、密切接觸者等實(shí)施隔離措施，導(dǎo)致勞動者不能提供正常勞動的，企業(yè)按正常勞動支付其在隔離期間的工資。隔離期結(jié)束后，對仍需停止工作進(jìn)行治療的勞動者，企業(yè)按照職工患病的醫(yī)療期有關(guān)規(guī)定支付其工資。

　　二是受政府緊急措施影響的勞動者工資待遇。分為三種情況：第一，勞動者提供正常勞動。對不受復(fù)工命令限制承擔(dān)政府疫情防控保障任務(wù)的企業(yè)，在此期間安排勞動者工作的，應(yīng)當(dāng)依法支付勞動者工資。其中，企業(yè)在休息日安排勞動者工作又不能安排補(bǔ)休的，按照不低于勞動者本人日或小時工資的200%支付工資報酬。對企業(yè)安排未返崗勞動者通過電話、網(wǎng)絡(luò)等方式提供正常勞動的，按正常勞動支付其工資。第二，勞動者使用各類假。對企業(yè)安排勞動者在受疫情影響延遲復(fù)工期間使用帶薪年休假、企業(yè)自設(shè)福利假等各類假的，按相關(guān)假的規(guī)定支付其工資。第三，勞動者不能提供正常勞動。對企業(yè)未復(fù)工或者企業(yè)復(fù)工但勞動者未返崗不能通過其他方式提供正常勞動的，企業(yè)參照國家關(guān)于停工停產(chǎn)期間工資支付相關(guān)規(guī)定與勞動者協(xié)商，在一個工資支付周期內(nèi)的，按照勞動合同規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)支付工資;超過一個工資支付周期的，由企業(yè)發(fā)放生活費(fèi)，生活費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按地方有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

　　三是企業(yè)停工停產(chǎn)在一個工資支付周期。停工停產(chǎn)期間計算從今年春節(jié)延長假結(jié)束的次日起(即2月3日，湖北省從2月14日)至企業(yè)復(fù)工或勞動者返崗前一日止。其中，一個工資支付周期最長不超過30天(不剔除休息日、法定休假日等各類假)。

　　2.存在問題。一是一些地區(qū)人社部門文件除“正常勞動”外，還出現(xiàn)了“正常出勤”“正常工作時間”“勞動合同約定”等多種表述。二是一些地區(qū)對“工資報酬”范圍存在不同理解，有的認(rèn)為是勞動者基本工資，有的認(rèn)為是勞動合同約定的固定工資,有的學(xué)者認(rèn)為是特殊情況下支付的工資。三是一些地區(qū)對“一個工資支付周期”理解與操作不同，有的認(rèn)為按自然月，有的認(rèn)為從用人單位停產(chǎn)日到發(fā)薪日。

　　3.處理依據(jù)。一是被依法隔離和受政府緊急措施影響的勞動者工資待遇，根據(jù)部里與最高人民法院17號文件和部里等三方四家8號文件規(guī)定處理。二是對于“工作報酬”范圍，北京市人社局、高級人民法院在法律適用問題解答中明確：支付基本工資、崗位工資等固定構(gòu)成部分，可以不支付績效、獎金、提成等勞動報酬中非固定部分以及與實(shí)際出勤相關(guān)的車補(bǔ)、飯補(bǔ)等款項，但不得低于本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，隔離期間勞動者沒有實(shí)際提供勞動，沒有為企業(yè)創(chuàng)造價值，“按正常勞動”與實(shí)際到崗提供正常勞動的待遇應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。三是一些地區(qū)文件提出的延遲復(fù)工期就是“停工期”，其目的是要求企業(yè)通過停止安排勞動者從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，以達(dá)到切斷傳染病傳播途徑的目的。不能簡單地認(rèn)為延遲復(fù)工期等同于休假期，也不能認(rèn)定在延遲復(fù)工期工作屬于加班，否則就偏離了法律本意。

　　(三)勞動合同

　　1.政策要點(diǎn)。

　　一是受疫情影響企業(yè)與招用的勞動者不能依法及時訂立或續(xù)訂書面勞動合同，可通過協(xié)商合理順延訂立書面勞動合同的時間。

　　二是用人單位不得解除和終止勞動合同的人員。主要包括：新冠肺炎患者、病原攜帶者、疑似新冠肺炎患者、無癥狀感染者、密切接觸者、被依法隔離者或者來自疫情相對嚴(yán)重地區(qū)的勞動者。對上述人員，勞動合同到期的，分別順延至勞動者隔離治療期、醫(yī)學(xué)觀察期、隔離期期滿或者政府采取的緊急措施結(jié)束。

　　三是具備復(fù)工條件的企業(yè)，對不愿復(fù)工的勞動者，經(jīng)勸導(dǎo)無效或其他非正當(dāng)理由拒絕返崗的，企業(yè)可按照《勞動合同法》第三十九條第(二)項規(guī)定，依據(jù)依法制定的規(guī)章制度，與勞動者依法解除勞動合同。

　　2.存在問題。相當(dāng)部分地區(qū)人社部門文件規(guī)定，用人單位不得解除和終止勞動合同的人員未包括“病原攜帶者、無癥狀感染者”。

　　3.處理依據(jù)。一是根據(jù)17號文件和部里勞動關(guān)系有關(guān)政策解讀口徑規(guī)定，將有關(guān)人員納入不得解除和終止勞動合同范圍。二是用人單位對于勞動者存在以下情形的,可以解除勞動合同。如：廣東省人社廳、高級人民法院共同下發(fā)的涉疫情爭議處理問題解答明確，用人單位要求勞動者到原疫情嚴(yán)重地區(qū)但已被確定為低風(fēng)險地區(qū)工作、出差，勞動者無正當(dāng)理由拒不服從的，用人單位有權(quán)依照法律法規(guī)、勞動合同約定或者規(guī)章制度處理。屬于可以解除勞動合同情形的，用人單位依法解除勞動合同。三是慎用《勞動合同法》第三十八條第(二)項“未及時足額支付勞動報酬”、第(三)項“未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)”規(guī)定，一般情況下不支持勞動者關(guān)于解除勞動合同、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的訴求。

　　(四)醫(yī)療期

　　1.政策要點(diǎn)。新冠肺炎患者、病原攜帶者、疑似病人、密切接觸者的隔離治療期或醫(yī)學(xué)觀察期均不計算為醫(yī)療期。

　　2.存在問題。一些地區(qū)人社部門文件提出，新冠肺炎患者隔離治療期間，計入醫(yī)療期。

　　3.處理依據(jù)。根據(jù)部里勞動關(guān)系有關(guān)政策解讀口徑規(guī)定，不能將新冠肺炎患者隔離治療期間計入醫(yī)療期。主要理由：隔離治療期間，屬于政府采取的強(qiáng)制性緊急措施，勞動者無法提供正常勞動并非本人能力所致，不符合《企業(yè)患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期的規(guī)定》，不應(yīng)由勞動者承擔(dān)醫(yī)療期被占用的后果。

　　(五)年休假中的“協(xié)商”

　　1.政策要點(diǎn)。企業(yè)可與職工協(xié)商使用帶薪年休假并根據(jù)工作需要予以統(tǒng)籌安排。

　　2.存在問題。實(shí)踐中，一些用人單位與勞動者就使用帶薪年休假問題進(jìn)行協(xié)商，存在“共議單決”或“共議共決”的困惑。

　　3.處理依據(jù)。帶薪年休假安排實(shí)行“共議單決”。根據(jù)《職工帶薪年休假條例》第五條第一款規(guī)定、《企業(yè)職工帶薪年休假實(shí)施辦法》第九條規(guī)定和部里等三方四家8號文件規(guī)定，無論勞動者是否同意，企業(yè)都可以統(tǒng)籌安排年休假，“與職工協(xié)商”只規(guī)范決定程序，而不影響企業(yè)單方?jīng)Q定權(quán)。

　　(六)“共享用工”爭議處理

　　1.政策要點(diǎn)。“共享用工”是疫情期間借出員工企業(yè)與借入員工企業(yè)之間自行調(diào)配人力資源、解決特殊時期用工問題的應(yīng)急措施?！肮蚕碛霉ぁ钡谋举|(zhì)是不改變借出員工企業(yè)與勞動者之間的勞動關(guān)系。

　　2.存在問題。實(shí)踐中，存在一些借出員工企業(yè)以營利為目的借出員工，借出和借入員工的企業(yè)以“共享用工”之名，進(jìn)行違法勞務(wù)派遣，或誘導(dǎo)勞動者注冊個體工商戶以規(guī)避用工責(zé)任的問題。

　　3.處理依據(jù)。根據(jù)部里勞動關(guān)系有關(guān)政策解讀口徑規(guī)定，借出和借入員工企業(yè)之間可以通過簽訂民事協(xié)議明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。目前，“共享用工”在法律主體認(rèn)定、勞動報酬支付、社會保險繳納等方面還存在制度盲點(diǎn)，需要深入研究。

　　上海市人社局、高級人民法院在共同下發(fā)的相關(guān)指導(dǎo)意見明確，不應(yīng)認(rèn)定借出單位、借入單位、勞動者三者之間形成雙重勞動關(guān)系。借調(diào)期間勞動者與借出單位仍為單一勞動關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系不變。

　　二、涉疫情爭議處理有關(guān)程序

　　(一)加強(qiáng)裁審銜接

　　1.有關(guān)背景。為解決裁審工作存在的爭議受理范圍不一致、法律適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一、程序銜接不規(guī)范等問題， 2017年11月，部里與最高人民法院聯(lián)合制定并發(fā)布《關(guān)于加強(qiáng)勞動人事爭議仲裁與訴訟銜接機(jī)制的意見》(人社部發(fā)[2017]70號)，明確提出了“兩個統(tǒng)一(裁審受理范圍和裁審法律適用標(biāo)準(zhǔn))、三個程序銜接(受理、保全和執(zhí)行程序)、建立四項制度(聯(lián)席會議、信息共享、疑難復(fù)雜案件辦案指導(dǎo)和聯(lián)合制度)”的工作要求。截止目前，各省份、地市級人社部門與同級人民法院普遍聯(lián)合下發(fā)實(shí)施意見，建立了工作機(jī)制銜接制度。

　　2.工作進(jìn)展。一是實(shí)現(xiàn)了裁審法律適用銜接的重要突破。今年4月，最高人民法院《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見(一)》(法發(fā)[2020]12號)第四條明確規(guī)定：“就相關(guān)勞動爭議案件的處理，應(yīng)當(dāng)正確理解和參照適用國務(wù)院有關(guān)行政主管部門以及省級人民政府等制定的在疫情防控期間妥善處理勞動關(guān)系的政策文件”。該規(guī)定有實(shí)踐基礎(chǔ)。今年3月初，河南省人社廳會同省高級人民法院在全國率先共同印發(fā)了涉疫情勞動爭議處理工作通知明確，疫情防控期間的勞動用工、工資待遇等問題處理，遵照部里、省人社廳政策文件執(zhí)行。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》，民事裁決文書應(yīng)當(dāng)引用法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、法律解釋或者司法解釋，對于規(guī)范性文件，根據(jù)審理案件的需要，經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據(jù)。該規(guī)定對于將部里以及省級人民政府等在特定時期制定的妥善處理勞動關(guān)系政策文件作為人民法院民事裁判依據(jù)、加強(qiáng)裁審法律適用銜接具有重要意義。二是逐步統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)。部里正與最高人民法院協(xié)調(diào)，擬通過聯(lián)合下發(fā)爭議處理典型、法律適用指導(dǎo)意見等形式，將裁審標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一到法律規(guī)定上來。(一方面，仲裁不是法院的一審程序，要協(xié)調(diào)法院尊重仲裁意見并支持仲裁工作，主要理由是人社部門是勞動法、勞動合同法的主要實(shí)施部門，是相關(guān)規(guī)章政策文件的制定者。同時，各級調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)擔(dān)當(dāng)作為，去年就處理爭議案件211.9萬件，其中仲裁終結(jié)率達(dá)到68.3%。最高人民法院領(lǐng)導(dǎo)強(qiáng)調(diào)，調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)發(fā)揮了重要的“攔水壩”作用，要求各級人民法院支持調(diào)解仲裁工作。另一方面，要防止仲裁“訴訟化”傾向，仲裁“前置、終結(jié)、三方、效率”的準(zhǔn)司法制度特色越鮮明，生命力就越強(qiáng))

　　3.推動落實(shí)有關(guān)制度。一是裁審信息比對制度。包括：不服仲裁裁決起訴、撤銷終局裁決、改判仲裁裁決等情況。四川省綿陽市的經(jīng)驗做法就很有說服力。這里需要說明的是仲裁機(jī)構(gòu)與人民法院對勞動爭議案件統(tǒng)計口徑不同,人民法院統(tǒng)計口徑包括:不服仲裁裁決起訴到法院的案件、集體勞動人事爭議拆案“一人一案”、按照最高人民法院勞動爭議司法解釋二規(guī)定的勞動者有工資欠條不經(jīng)仲裁程序的案件等。二是推廣裁審證據(jù)銜接和相互委托查證制度。去年7月，部里會同最高人民法院等五部門聯(lián)合下發(fā)的“護(hù)薪”行動通知明確提出了建立裁審證據(jù)銜接、相互委托查證制度，需要協(xié)調(diào)人民法院將這兩項制度從拖欠農(nóng)民工工資爭議案件擴(kuò)大到各類爭議案件。

　　(二)推動仲裁與勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)協(xié)調(diào)聯(lián)動

　　仲裁與勞動保障監(jiān)察是人社部門落實(shí)勞動保障法律政策的兩個重要手段。兩者工作目標(biāo)、價值取向、服務(wù)對象相同，但在機(jī)構(gòu)性質(zhì)、工作方式、法律適用和救濟(jì)方式等方面明顯不同。一是協(xié)調(diào)勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)分流無爭議的“明顯違法”案件。實(shí)踐中，各級調(diào)解仲裁機(jī)構(gòu)處理的爭議案件中，相當(dāng)部分是拖欠勞動報酬、工作時間、休息休假等“明顯違法”案件，勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)可以通過主動巡查等方式，責(zé)令違法用人單位整改。二是協(xié)調(diào)勞動保障監(jiān)察機(jī)構(gòu)督促爭議雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議。如:北京市朝陽區(qū)仲裁院在勞動監(jiān)察大隊設(shè)立聯(lián)合調(diào)解室,取得了明顯效果。三是落實(shí)聯(lián)動機(jī)制。貫徹落實(shí)“護(hù)薪”行動通知要求，完善信息共享、事實(shí)互認(rèn)、情況會商、協(xié)調(diào)處置等聯(lián)動機(jī)制。