《合同法》第40條規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。郜鴻（化名）很不幸，入職不久即患上尿毒癥。在其醫(yī)療期滿但仍處于重病之時，其所在公司未經(jīng)勞動能力鑒定、亦未另行安排工作就直接解除了他的勞動合同。

公司的行為被法院認定為違法。但在索賠時，由于對平均工資基數(shù)、加班工資的舉證責任、訴訟程序等不太了解，郜鴻將重點放在延時加班工資及法定節(jié)假日工資等費用上，并提出了金額高達162萬余元的訴訟請求。近日，二審法院審理后，雖然支持他的訴訟請求，可賠償總金額只有8.3萬余元。如此大的懸殊，原因是什么？

出國工作患上重病 醫(yī)療期滿終止合同

郜鴻今年37歲。2013年1月17日，他順利入職一家涉外公司。當天，雙方簽訂書面勞動合同。合同約定其月工資標準為3500美元，工作地點在厄瓜多爾。同年10月開始，其月工資標準調(diào)整為3700美元。

2017年10月31日，郜鴻患病。同年11月17日，回國治療。郜鴻說，由于患病無法工作，公司根據(jù)相關(guān)規(guī)定及醫(yī)囑給予其6個月醫(yī)療期。2018年6月22日，公司收到郜鴻要求延長3個月醫(yī)療期的郵件，同意將醫(yī)療期延長至2018年8月16日。

2018年8月21日，公司向郜鴻送達勞動合同解除通知書。通知的內(nèi)容是：鑒于您患病不能參加工作，公司按照相關(guān)法規(guī)給予了9個月的醫(yī)療期，現(xiàn)您的醫(yī)療期已正式結(jié)束。由于醫(yī)療期結(jié)束您的身體仍未康復(fù)，公司根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)，自2018年8月17日起，依法解除與您的，并依法支付您經(jīng)濟補償共計66088.88元。其中，經(jīng)濟補償金20985.55元、醫(yī)療補助金31478.33元和醫(yī)療期未發(fā)工資13625元。

郜鴻不服公司決定向勞動爭議仲裁機構(gòu)申請仲裁，要求公司向其支付：1.違法解除勞動合同賠償金差額20985.55元；2.五年貢獻獎23800元；3.2013年1月17日至2018年8月16日法定節(jié)假日加班工資差額37261.2元。三項合計82046.75元。

仲裁機構(gòu)審理后，僅裁決公司需支付違法解除勞動合同賠償金差額20985.55元、法定節(jié)假日加班工資差額37261.2元。對此，郜鴻不服訴至法院，公司沒有提起訴訟。

訴訟請求發(fā)生變更

索賠金額大幅提升

在向法院提交訴狀時，郜鴻將原來的仲裁請求變更為由公司支付：1.違法解除勞動合同賠償金303696元；2.在職期間延時加班工資1256673.12元及法定節(jié)假日加班工資141800.38元；3.五年貢獻獎25308元。以上各項合計金額1627477.4元。

在這里，由于賠償金及加班工資數(shù)額由支付差額變成了全額索賠，再加上工資計算基數(shù)增大等原因，索賠金額較仲裁請求整整擴大20多倍。對此，郜鴻的解釋是：因公司違法解除勞動合同，應(yīng)當依法支付賠償金。其在職期間存在延時加班和41天法定節(jié)假日加班，公司應(yīng)當支付加班工資。

“仲裁之時，我要求的金額比較低，原因是沒有弄清賠償金及加班工資的基數(shù)?！臂櫿f，參照《工傷保險條例》規(guī)定，對賠償基數(shù)的確定應(yīng)當以該員工患病之前的12個月平均工資基數(shù)作為月工資，只有這樣做才算合理。而他在病休期間有9個月的工資明顯低于北京市最低工資標準，更低于法律規(guī)定和勞動合同約定的數(shù)額，照這樣的標準確定工資賠償基數(shù)完全是坑害員工。

公司辯稱，其系依法解除與郜鴻之間的勞動關(guān)系，并依法支付了經(jīng)濟補償金、醫(yī)療補助金等全部費用，并非違法解除。此外，公司已全額支付郜鴻在職期間加班工資，郜鴻因業(yè)績欠佳不符合五年貢獻獎的發(fā)放條件不應(yīng)享受該獎項。郜鴻在海外工作期間的月工資標準為3500美元，但在國內(nèi)倒班休假期間的工資只是該標準的25%，所以，不存在少算工資和補償金的情況。

直接辭退患病員工

公司所為構(gòu)成違法

法院庭審時，郜鴻提交了公司在仲裁庭審時提交的《郜鴻出勤、法定節(jié)假日工資統(tǒng)計明細表》，該表記載了郜鴻2013年至2017年上項目時間、抵達國內(nèi)時間、年度法定節(jié)假日出勤天數(shù)、法定節(jié)假日工資，但并不能說明應(yīng)發(fā)工資、隨當月工資發(fā)放部分和年底發(fā)放部分的關(guān)系。

該表格證明郜鴻在法定節(jié)假日加班41天，公司認可該證據(jù)的真實性，在第一次和第二次開庭審理時亦認可郜鴻的加班時間，但主張相應(yīng)的加班工資已足額發(fā)放。在第三次開庭審理中，公司又主張因時間久遠，無法核實兩年之外的郜鴻的加班情況。公司只能提交近兩年的工資表備查，并以新的工資表發(fā)放的法定節(jié)假日工資為準。郜鴻對該工資表的真實性不予認可。

法院認為，勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前30日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。考慮到郜鴻所患疾病、進行的手術(shù)及術(shù)后康復(fù)情況，公司給予的9個月醫(yī)療期不足以供郜鴻進行治療并恢復(fù)至能夠從事原工作崗位的程度，醫(yī)療期滿后郜鴻尚未痊愈，且自2018年8月13日開始，郜鴻繼續(xù)住院進行治療，公司未對郜鴻的勞動能力狀態(tài)進行評估或申請勞動能力鑒定，亦未為其另行安排工作，僅以醫(yī)療期到期與其解除雙方勞動關(guān)系，不符合法定程序，系違法解除，應(yīng)支付違法解除賠償金，具體數(shù)額由法院核定。

此外，勞動者主張加班費的，應(yīng)就存在加班事實承擔舉證責任。郜鴻在國外工作狀態(tài)為上三休一，即在國外工作三個月回國休息一個月。因郜鴻并未提交充足證據(jù)證明其存在加班，故其要求支付在職延時加班工資的證據(jù)不足，法院不予支持。

根據(jù)公司在仲裁時提交的《郜鴻出勤、法定節(jié)假日工資統(tǒng)計明細表》，郜鴻在職期間存在41天法定節(jié)假日加班，公司先認可該表真實性，認可郜鴻存在41天法定節(jié)假日加班，后又否認，但未提交充分證據(jù)證明，故法院以該表為依據(jù)核定郜鴻的法定節(jié)假日加班工資，具體數(shù)額由法院核定。關(guān)于五年貢獻獎，公司并未提交證據(jù)證明郜鴻業(yè)績欠佳，故法院不支持其主張。

根據(jù)查明的事實，法院判決公司支付郜鴻違法解除勞動合同賠償金差額18811.67元、法定節(jié)假日加班工資差額38686.9元、五年貢獻獎24010元，駁回其他訴訟請求。

計算平均工資基數(shù)

不應(yīng)區(qū)分病前病后

法院判決后，郜鴻及公司均提起上訴。

二審法院認為，郜鴻在仲裁時明確要求公司支付其違法解除勞動合同賠償金差額20985.55元，仲裁裁決亦予以支持?，F(xiàn)其變更仲裁時主張的數(shù)額，并要求參考《工傷保險條例》規(guī)定以每月3700美元的標準由公司支付違法解除勞動合同賠償金，但其未有證據(jù)證明其屬于工傷。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，計算違法解除勞動合同賠償金時所依據(jù)的月工資系指勞動者在勞動合同解除前12個月的平均工資，郜鴻在雙方解除勞動合同時已病休多月，其要求按照生病前的月工資標準核算違法解除勞動合同賠償金，于法無據(jù)。郜鴻關(guān)于病休期間工資低于北京市最低工資標準和勞動合同約定的主張，根據(jù)用人單位支付病假工資不得低于本市最低工資標準的80%的規(guī)定，現(xiàn)未有證據(jù)顯示郜鴻的病休工資低于上述標準，且該主張亦不能證明應(yīng)以每月3700美元或3500美元的標準計算違法解除勞動合同賠償金。

同時，仲裁裁決作出后，公司并未提起訴訟，應(yīng)視為其公司同意仲裁裁決結(jié)果；現(xiàn)公司主張其并非違法解除、不同意支付郜鴻違法解除勞動合同賠償金，法院不予支持。經(jīng)查，一審法院判決公司支付的違法解除勞動合同賠償金的具體數(shù)額低于公司同意的仲裁裁決數(shù)額，實屬不當，依法予以改判。

綜合以上情況，二審法院終審判決公司應(yīng)向郜鴻支付違法解除勞動合同賠償金差額20985.55元、法定節(jié)假日加班工資差額38686.9元、五年貢獻獎24010元，各項合計83682.45元。

□本報記者 趙新政