[案情]

　　原告徐芳智之父徐樹祥出生于1935年12月24日，生前系莒縣洛河鎮(zhèn)徐家莊村農(nóng)民，徐樹祥于2006年10月到被告莒縣恒基建材有限公司從事值班保衛(wèi)工作，徐樹祥于2013年1月23日在值班期間突發(fā)心臟病死亡。2013年1月22日徐芳智向莒縣人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求確認徐樹祥與莒縣恒基建材有限公司存在，該委員會于同日作出莒勞人仲案字【2013】第4號不予受理通知書，以原告徐芳智的仲裁請求不屬于勞動人事爭議受案范圍為由，對原告徐芳智的申請不予受理。徐芳智于2013年1月28日向法院提起訴訟，要求確認徐樹祥與莒縣恒基建材有限公司存在勞動關(guān)系。

　　[分歧]

　　關(guān)于徐樹祥是否與莒縣恒基建材有限公司存在勞動關(guān)系，形成了兩種不同的意見：

　　第一種意見認為：徐樹祥已達60周歲的退休年齡，不是勞動合同中勞動者的適格主體，只能與用人單位形成勞務(wù)關(guān)系，而不能形成勞動關(guān)系。

　　第二種意見認為：確認勞動者與用人單位之間是否存在勞動關(guān)系，應(yīng)對勞動者與用人單位是否存在勞動法上的隸屬關(guān)系予以考量，即用人單位要對勞動者支付勞動報酬、進行管理、安排工作。徐樹祥自2006年10月起到莒縣恒基建材有限公司從事值班保衛(wèi)工作，其勞動報酬由莒縣恒基建材有限公司支付，并服從其管理安排，且徐樹祥與莒縣恒基建材有限公司均符合勞動法規(guī)規(guī)定的主體資格，根據(jù)，徐樹祥與莒縣恒基建材有限公司之間具備事實勞動關(guān)系的構(gòu)成要件，形成勞動關(guān)系。

　　【評析】

　　筆者同意第二種意見。

　　勞動關(guān)系是用人單位與勞動者之間，依法簽訂勞動合同，勞動者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，從用人單位領(lǐng)取報酬和受勞動法律、法規(guī)保護所產(chǎn)生的法律關(guān)系。勞動關(guān)系的特征在于勞動者與用人單位之間存在人格、經(jīng)濟、身份上的依附性,以及主體上的不平等性,勞動者所提供的勞動具有職業(yè)性。用人單位與勞動者未簽訂勞動合同,而勞動者在用人單位的管理下從事勞動,用人單位向其支付勞動報酬的,形成事實勞動關(guān)系?！秳趧雍蜕鐣Ｕ喜筷P(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條規(guī)定：用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關(guān)系成立，（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。本案中徐樹祥在莒縣恒基建材有限公司的管理、指揮和監(jiān)督下從事值班保衛(wèi)工作，受莒縣恒基建材有限公司制定的管理制度的約束,從莒縣恒基建材有限公司支付勞動報酬，且徐樹祥與莒縣恒基建材有限公司均符合勞動法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，因此，徐樹祥在莒縣恒基建材有限公司從事值班保衛(wèi)期間與莒縣恒基建材有限公司形成勞動關(guān)系。

　　依據(jù)《中華人民共和國勞動法》第十五條第一款規(guī)定，禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。對達到法定退休年齡仍然從事勞動的人員，法律法規(guī)并未作出禁止性的規(guī)定，只要未違反法律、法規(guī)禁止性規(guī)定的有勞動能力的人員，均可成為勞動關(guān)系中的勞動者；而且，徐樹祥作為農(nóng)民也無所謂何時退休的問題?！吨腥A人民共和國勞動合同法》第四十四條規(guī)定：“勞動者開始依法享受基本待遇的，勞動合同終止?！蓖瑫r，《最高人民法院<關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋>（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理?！痹摋l的適用條件是依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金，因此，達到法定退休年齡并不是勞務(wù)關(guān)系存在的前提，而享受養(yǎng)老保險待遇才是勞務(wù)關(guān)系存在的基本前提。徐樹祥達到退休年齡，但未享受養(yǎng)老保險待遇，并不適用該條的規(guī)定。

　　綜上，徐樹祥與莒縣恒基建材有限公司之間形成勞動關(guān)系。

　?。ㄗ髡邌挝唬荷綎|省莒縣人民法院）