1、盡量通過協(xié)商解除合同
(1)盡量設法讓員工主動提出辭職,勸退,避免承擔支付經(jīng)濟補償金的義務;
(2)員工主動提出協(xié)商解除勞動合同的,一定要其出示書面申請,并保留證據(jù);
(3)解除勞動合同時,必須在協(xié)議書中寫明由哪方提出解除勞動合同、并要求員工做出終止、經(jīng)濟補償標準認可等的承諾,明確勞動合同解除的起始日期,如需支付賠償金、違約金,需明確具體金額。
2、勞動者提前通知解除勞動合同的處理
(1)如勞動者沒有遵守“解除預告期”(試用期提前3日,非試用期提前30日),或沒有以書面形式通知的形式,用人單位可要求其承擔賠償責任;
(2)如該勞動者工作并非不可替代,馬上離職不會對正常生產經(jīng)營造成不利影響,企業(yè)應盡快辦理交接工作,早日解除勞動合同。否則可能會碰到:員工提前30日提出辭職,第29天又說懷孕了、生病了,不想走了,會給企業(yè)來帶巨大風險;
(3)為防止員工跳槽給企業(yè)來帶的損失,可從薪酬體系上對提前解除合同的勞動者予以約束,如期權制度等;
(4)專項費的服務期協(xié)議、競業(yè)限制等。
3、防止勞動者“自動離職”帶來的損失
(1)在制度中規(guī)定“連續(xù)曠工×天屬于擅自離職”、“連續(xù)曠工×天屬于嚴重違反規(guī)章制度”,同時規(guī)定對上述情況處理的程序;
(2)如員工提交解除勞動合同通知后就不來上班,或沒有提交解除勞動合同通知就擅自走人,可按照違紀曠工處理,然后將處理決定(解除或終止勞動合同決定書)送達勞動者本人,不行則郵寄(保留郵寄證據(jù)),再不行就公告,認定60天后公告生效;或以“嚴重違反規(guī)章制度”等解除勞動合同;
4、以“勞動者不符合錄用條件”解除合同
(1)必須有明確的且公示的、員工認可的錄用條件:如崗位說明書、考核制度、考核標準等;
(2)必須有證據(jù)證明不符合“錄用條件”,如員工試用期考核結果(員工簽字認可);
(3)試用期滿后不得再以“勞動者不符合錄用條件”解除合同。
5、以“嚴重違反規(guī)章制度”解除勞動合同的操作前提
(1)用人單位必須制定出具備效率(內容合法、程序合法、有效公示)的規(guī)章制度,在規(guī)章制度中明確界定“嚴重違反規(guī)章制度”的情形;
(2)舉證倒置的原則,要求企業(yè)必須有員工嚴重違反規(guī)章制度的有效證據(jù);
(3)按照企業(yè)規(guī)章制度規(guī)定的程序辦理,并符合法律法規(guī),如第一次違紀行為為“書面警告”、第二次“解除勞動合同”;
(4)要求員工學習規(guī)章制度,并簽收表示已經(jīng)全部知悉內容。
6、可作為嚴重“違反規(guī)章制度”的證據(jù)
(1)有違紀員工本人的“檢討書”、“申辯書”等;
(2)有員工違紀涉及的物證或帶有拍攝時間的照片、視聽資料、錄音、錄像等;
(3)其他員工或知情者的證詞、證明書;
(4)違紀員工簽字的書面證據(jù)是最有效的證據(jù)。
7、收集員工“嚴重違紀”的辦法
(1)員工違紀時應詳細記錄在案,或讓員工做出書面檢討、書面情況說明,并要求員工簽字;
(2)對違紀行為做出書面處理材料,讓員工簽字;
(3)如員工不愿意在違紀處理材料上簽字,可采取扣罰工資的處理方式,在工資單上注明處罰內容,在員工領取工資時一并簽字,員工對工資數(shù)額有異議在7日內提出;
(4)對違紀行為有異議的可提請工會討論,并詳細記錄;
(5)建立完善日常書面行文制度和檔案保管制度,尤其是有關違紀事件的書面材料。
8、以存在“雙重勞動關系”為由解除勞動合同,應當以“經(jīng)用人單位提出,拒不改正”的理由解除更容易操作,因兼職對完成本單位工作任務造成嚴重影響很難舉證。
9、非過失性解除合同兩種方式的成本與風險分析
非過失性解除合同三種情況:患病、非因工負傷/不勝任/客觀情況發(fā)生重大變化。兩種方式:額外支付一個月工資、提前三十日書面通知。
(1 )經(jīng)濟成本相同:一個月人工工資,只是后者還會創(chuàng)造價值;
(2)風險不同:提前三十日通知的,勞動者在此期間可能會發(fā)生工傷、患病、懷孕、以外傷害等情況,導致不能解除合同,而第一種方式不存在此風險;
(3)如果馬上解除合同影響不大,最好額外支付一個月工資解除合同,如果影響比較大,則提前三十天通知比較好。
10、經(jīng)濟性裁員條件
(1)依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整的;
(2)生產經(jīng)營嚴重困難的,需要企業(yè)相關財務狀況舉證;
(3)企業(yè)轉產、重大技術變革或經(jīng)營方式調整,經(jīng)變更合同仍需裁員的;
(4)其他因勞動合同訂立時依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,導致合同無法繼續(xù)履行的。
11、經(jīng)濟性裁員程序
(1)提前三十日向工會或全體職工說明情況;
(2)提出裁員方案;
(3)就將裁員方案征求工會或全體職工意見,并對方案修正完善;
(4)向當?shù)貏趧有姓块T報告裁員方案以及工會或全體職工意見,并聽取勞動行政部門意見。
12、裁員禁止情形;
(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)尚未進行離崗前職業(yè)健康檢查或疑似職業(yè)并病人在診斷或醫(yī)學觀察期間的;
(2)在本單位患職業(yè)并或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的;
(3)女職工在孕期、產期、哺乳期的;
(4)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距離法定退休年齡不足5年的;
(5)患病或非因工負傷在規(guī)定期限的;
(6)法律規(guī)定的其他情形:工會干部在任期內的、集體協(xié)商代表自任職起5年內的、應征入伍在義務兵役期間的、退伍軍人初次不滿三年的、征地農轉工初次就業(yè)不滿三年的。
13、裁員應當優(yōu)先留用的人員
(1)與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的;
(2)與本單位訂立無固定期限勞動合同的;
(3)家庭無其他就業(yè)人員,有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。
另外,用人單位裁減人員后,在六個月內重新招用人員的,應當通知被裁減的人員,并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。
《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第19條規(guī)定,因經(jīng)濟性裁員而被用人單位裁減的職工,在六個月內又被原單位重新錄用的,對職工裁減前和重新錄用后的工作年限應當連續(xù)計算為本單位工作時間。
為避免法律風險,用人單位對試用期員工可選擇協(xié)商解除勞動合同,或在試用期屆滿后再裁減。
14、裁員替代方案的風險
(1)降薪
一種是單方降薪,一種是協(xié)商降薪。單方降薪不符合法律規(guī)定,勞動者有權要求足額發(fā)放,用人單位還會面臨勞動監(jiān)察方面的法律責任。
按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十六條的規(guī)定,用人單位制定的內部規(guī)章制度與集體合同或者勞動合同約定的內容不一致,勞動者請求優(yōu)先適用合同約定的,人民法院應予支持。
在勞動者與用人單位存在個體勞動合同的情況下,變更集體合同并不會影響個體勞動合同的約定,用人單位不能與工會協(xié)商變更集體合同來進行降薪。如果勞動合同約定部分獎金福利與企業(yè)經(jīng)濟效益掛鉤的,用人單位在效益下滑時不支付該部分獎金福利。
協(xié)商降薪不會存在法律風險,但用人單位在操作過程中需保留與勞動者協(xié)商一致的書面證據(jù),如勞動合同變更協(xié)議書、勞動報酬變更協(xié)議書等。
(2)減少加班時間或不安排加班。
(3)放假
一種是無薪放假,一種是有薪放假。
無薪放假違反法律規(guī)定,屬于嚴重損害勞動者利益的行為?!豆べY支付暫行規(guī)定》第十二條規(guī)定,非因勞動者原因造成單位停工、停產在一個工資支付周期內的,用人單位應按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。
超過一個工資支付周期的,若勞動者提供了正常勞動,則支付給勞動者的勞動報酬不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準;若勞動者沒有提供正常勞動,應按國家有關規(guī)定辦理。
根據(jù)該規(guī)定,放假必須符合兩個條件,一是用人單位有停工、停產的事實,二是停工停產非勞動者原因造成。另外,還需支付相應的工資及生活費。
15、勞動合同終止的情形
(1)勞動合同期滿自然終止;
(2)主體資格喪失勞動合同終止。勞動者主體資格喪失:享受基本、勞動者死亡或被宣告失蹤;用人單位主體資格喪失:破產、被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或提前解散。(享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者需簽訂聘用合同,是勞務關系而不是勞動關系)
16、法律規(guī)定合同期滿不能終止,否則需要支付經(jīng)濟賠償金的情形
(1)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)尚未進行離崗前職業(yè)健康檢查或疑似職業(yè)并病人在診斷或醫(yī)學觀察期間的;
(2)在本單位患職業(yè)并或因工負傷并被確認喪失或部分喪失勞動能力的;
(3)女職工在孕期、產期、哺乳期的;
(4)在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距離法定退休年齡不足5年的;
(5)患病或非因工負傷在規(guī)定醫(yī)療期限的;
(6)法律規(guī)定的其他情形:工會干部在任期內的、集體協(xié)商代表自任職起5年內的、應征入伍在義務兵役期間的、退伍軍人初次就業(yè)不滿三年的、征地農轉工初次就業(yè)不滿三年的。
17、用人單位解除或終止勞動合同無需支付經(jīng)濟補償金的情形:
(1)協(xié)商解除:勞動者提出,雙方協(xié)商一致解除勞動合同的;
(2)過失性辭退:勞動者有下列情形之一的,用人單位可以解除勞動合同:
1)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
2)嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的;
3)嚴重失職,營私舞弊,給用人單位造成重大損害的;
4)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系,對完成本單位的工作任務造成嚴重影響,或者經(jīng)用人單位提出,拒不改正的;
5)因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;
6)被依法追究刑事責任的。
(3)特殊情況下的勞動合同終止:
1)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的;
2)勞動者死亡,或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的;
3)以完成一定工作任務為期限的勞動合同期限屆滿終止的、非全日制勞動合同;
4)固定期限勞動合同到期,用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂而終止勞動合同的。
5)符合法定程序(不勝任者經(jīng)調崗或培訓后仍不合格/非因工負傷、生病醫(yī)療期滿,提前30日告知)的非過失性解除、終止合同。
18、五類解除、終止合同需賠償?shù)那樾危?/strong>
概括起來,企業(yè)過失性解除、員工非過失性解除(且未提前30日通知)、裁員、到期終止合同、企業(yè)法律主體資格喪失解除合同。具體如下依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定,在23種情形下,用人單位需向勞動者支付經(jīng)濟補償金:
(1)勞動者解除勞動合同,用人單位應當支付經(jīng)濟補償金的有11種情形:
1)用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件,勞動者解除勞動合同的;
2)用人單位未及時足額支付勞動報酬,勞動者解除勞動合同的;
3)用人單位低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資,勞動者解除勞動合同的;
4)用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費,勞動者解除勞動合同的;
5)用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權益,勞動者解除勞動合同的;
6)用人單位以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危,使勞動者在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同,致使勞動合同無效,勞動者解除勞動合同的;
7)用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利,致使勞動合同無效,勞動者解除勞動合同的;
8)用人單位訂立勞動合同違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定,致使勞動合同無效,勞動者解除勞動合同的;
9)用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動,勞動者解除勞動合同的;
10)用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全,勞動者解除勞動合同的;
11)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
(2)用人單位解除或終止勞動合同,應當向勞動者支付經(jīng)濟補償金的有12情形:
1)用人單位提出,雙方協(xié)商解除勞動合同的。
2)勞動者患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作,用人單位解除勞動合同的;
3)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作,用人單位解除勞動合同的;
4)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議,用人單位解除勞動合同的;
5)用人單位依照企業(yè)破產法規(guī)定進行重整,依法裁減人員的;
6)用人單位生產經(jīng)營發(fā)生嚴重困難,依法裁減人員的;
7)企業(yè)轉產、重大技術革新或者經(jīng)營方式調整,經(jīng)變更勞動合同后,仍需裁減人員,用人單位依法定程序裁減人員的;
8)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,用人單位依法定程序裁減人員的。
9)勞動合同期滿,勞動者同意續(xù)訂勞動合同而用人單位不同意續(xù)訂勞動合同,由用人單位終止固定期限勞動合同的;
10)因用人單位被依法宣告破產而終止勞動合同的;
11)因用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關閉、撤銷或者用人單位決定提前解散而終止勞動合同的;
12)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。
19、經(jīng)濟補償金的計算
(1)年限標準:解除勞動合同賠償年限從簽訂第一份合同時起計算,終止合同從2008年1月1日起計算,工作年限為累計年限而非連續(xù)工作年限;《勞動合同法》僅對高收入者經(jīng)濟補償作了補償年限和補償基數(shù)的限制,即工資按照本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍計算,補償年限按照不超過十二年計算,對普通勞動者是沒有限制的,只要勞動者月工資不高于用人單位所在直轄市、設區(qū)的市級人民ZF公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資的三倍,就不存在“三倍”和“十二年”的計算封頂。
(2)工資計算基數(shù):計算基數(shù)是應發(fā)工資,而非實發(fā)工資,具體包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和、加班加點工資、特殊情況下支付的工資,具體參照《工資總額組成規(guī)定》;
(3)經(jīng)濟補償金的個人所得稅:《關于個人與用人單位解除勞動關系取得的一次性補償收入征免個人所得稅問題的通知》(財稅〔2001〕57號)規(guī)定,個人因與用人單位解除勞動關系而取得的一次性補償收入(包括用人單位發(fā)放的經(jīng)濟補償金、生活補助費和其他補助費用),其收入在當?shù)厣夏曷毠て骄べY3倍數(shù)額以內的部分,免征個人所得稅;超過的部分按照《國家稅務總局關于個人因解除勞動合同取得經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知》(國稅發(fā)〔1999〕178號)的有關規(guī)定,計算征收個人所得稅?!秶叶悇湛偩株P于個人因解除勞動合同取得經(jīng)濟補償金征收個人所得稅問題的通知》規(guī)定如下:
1)對于個人因解除勞動合同而取得一次性經(jīng)濟補償收入,應按“工資、薪金所得”項目計征個人所得稅。
2)考慮到個人所得一次性經(jīng)濟補償收入數(shù)額較大,而且被解聘的人員可能在一段時間內沒有固定收入,因此,對于個人所得稅的一次性經(jīng)濟補償收入,可視為一次取得數(shù)月的工資、薪金收入,允許在一定期限內進行平均。具體平均為:以個人所得的一次性經(jīng)濟補償收入,除以個人在本企業(yè)的工作年限數(shù),以其商數(shù)作為個人的月工資、薪金收入按照稅法規(guī)定計算激納個人所得稅。個人在本企業(yè)的工作年限數(shù)按實際工作年限數(shù)計算,超過12年的按12年計算。
3)按照上述方法計算的個人一次性經(jīng)濟補償收入應納的個人所得稅稅款,由支付單位在支付時一次性代扣,并于次月7日內繳入國庫。
4)個人按國家和地方ZF規(guī)定比例實際繳納的住房公積金、醫(yī)療保險金、基本養(yǎng)老保險金、失業(yè)保險基金在計稅時應予以扣除。
5)個人在解除勞動合同后又再次任職、受雇的,對個人已繳納個人所得稅的一次性經(jīng)濟補償收入,不再與再次任職、受雇的工資、薪金所得合并計算補繳個人所得稅。
(4)2008年1月1日后解除或終止的,工作年限及賠償標準按《勞動合同法》,2008年1月1日前的工作年限及賠償標準按當時有關規(guī)定計算。
(5)用人單位在以下三種情況下解除勞動合同才可能支付“代通知金”:
1)勞動者患病或者非因工負傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
2)勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
3)勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內容達成協(xié)議的。裁員程序中并無支付“代通知金”的要求,用人單位無需支付“代通知金”。
另根據(jù)<<廣東省勞動合同管理規(guī)定>>第二十六條規(guī)定" 任何一方解除勞動合同(本規(guī)定第十九條第(一)、(二)、(三)項,第二十三條第(二)、(三)、(四)項除外),必須提前30日以書面形式通知對方。用人單位未能提前30日通知勞動者的,應當支付該勞動者當年1個月的月平均工資的補償金。
"雙方解除勞動關系,如果單位沒有提前一個月通知,必須支付經(jīng)濟補償金的情形實際上遠遠不止上述三種情況。
20、協(xié)商支付經(jīng)濟補償與勞動者事后反悔
勞動者與用人單位解除或者終止勞動合同后,就經(jīng)濟補償問題簽訂協(xié)議,并已按協(xié)議約定的數(shù)額領取經(jīng)濟補償金,但事后反悔,要求用人單位依法支付未足額給付的經(jīng)濟補償金能否獲得支持應區(qū)別情況作出處理:
(1)勞動者與用人單位就勞動合同解除或終止經(jīng)濟補償達成協(xié)議,協(xié)議中約定的經(jīng)濟補償金額低于法定標準的,原則上應認定無效,屬于用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的條款。勞動者按協(xié)議領取經(jīng)濟補償金后,在法定期限內申請仲裁、提起訴訟,要求用人單位依法支付未足額給付的經(jīng)濟補償金的,應予支持,不得以雙方已達成協(xié)議,且實際履行為由,駁回勞動者的訴求。
(2)但如果勞動者與用人單位簽訂的協(xié)議中已明確告知國家法律法規(guī)對經(jīng)濟補償?shù)挠嬎惴椒ê陀嬎銟藴?,勞動者明知協(xié)議所約定的補償金額與法定標準有出入仍自愿同意簽訂協(xié)議的,即使補償?shù)臉藴始皵?shù)額低于法律或法規(guī)規(guī)定,應當視為勞動者對自己權利的自行處分,勞動者按協(xié)議領取經(jīng)濟補償金后反悔的,應當駁回其訴求。
(3)勞動者領取經(jīng)濟補償金后,對用人單位未依法足額給付的經(jīng)濟補償金,超過法定期限申請仲裁或提起訴訟的,喪失勝訴權,應駁回勞動者的請求。
實踐中用人單位和勞動者就經(jīng)濟補償達成協(xié)議的情況比較多,為了避免勞動者領取經(jīng)濟補償后又申請仲裁、提起訴訟的風險,用人單位和勞動者在簽訂協(xié)議書時應當告知國家法律對經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定,并在協(xié)議書中告知勞動者依法可獲得的經(jīng)濟補償數(shù)額。可作如下約定:根據(jù)法律有關規(guī)定,甲方(用人單位)應當支付乙方(勞動者)經(jīng)濟補償共計人民幣×××元,經(jīng)甲、乙雙方平等協(xié)商,乙方(勞動者)同意甲方一次性向乙方支付經(jīng)濟補償×××元,與法定標準差額部分乙方自愿放棄。
用人單位不能因勞動者未履行工作交接而拒絕支付經(jīng)濟補償金,因此常常導致勞動仲裁機構或法院判令用人單位支付了經(jīng)濟補償金,但勞動者最終也沒有履行工作交接的義務。為了避免發(fā)生糾紛時勞動者以雙方未約定進行抗辯,不予辦理工作交接,建議用人單位與勞動者在簽訂勞動合同時對勞動者離職后的工作交接事項作出約定,明確工作交接的時間、程序、要求等事項。
21、出具解除或終止勞動合同文書的要點
(1)制作解除或終止勞動合同的文書的注意事項:明確誰主動提出的,這涉及到是否要支付經(jīng)濟賠償金;不要用“開除”等字眼,而用規(guī)范說法“解除勞動合同”或“解除勞動關系”。因為開除處理程序上非常嚴格;
(2)解除或終止勞動合同文書只有送達對方并有書面證明才有法律效力,要保存好送達證據(jù):當面交給員工并簽收存檔、郵寄送達(在信封行頭上注明“解除、終止勞動合同書”等)并保留證據(jù)、在員工下落不明時或以上方法無法送達時可公告送達,即張貼公告或通過媒介通知,公告3日即視為送達、在勞動合同書中約定“甲方有關書面文件、通知無法直接送達乙方時,乙方確認勞動合同中所填寫的家庭住址為郵件寄送地址”
(3)勞動合同文本保留至少兩年備查。
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