超生，就面臨辭退、開除！這是廣東、江西等7省份的人口與計劃生育條例作出的規(guī)定。不過，4位法專家就此提出了異議，他們認為，《勞動合同法》第39條規(guī)定了6種用人單位單方面即時解除勞動合同的情形，并不包括超生這種情形，因此這類規(guī)定違反規(guī)定。

近日，他們向全國人大常委會法工委法規(guī)備案審查室寄送了一份審查建議，建議對這一情況予以審查。澎湃向全國人大常委會法工委有關部門求證獲悉，他們已收到該建議書。

7省計生條例規(guī)定超生或被開除、辭退

2015年12月，全國人大常委會表決通過了關于修改人口與計劃生育法的決定，修訂后的新法于2016年1月1日起施行。

新法第18條規(guī)定，國家提倡一對夫妻生育兩個子女。符合法律、法規(guī)規(guī)定條件的，可以要求安排再生育子女。具體辦法由省級人代會或者其常委會規(guī)定。少數(shù)民族也要實行計劃生育，具體辦法由省級人代會或者其常委會規(guī)定。

對違反上述規(guī)定的，新計生法第41條規(guī)定要繳納社會撫養(yǎng)費。第42條在該條基礎上再規(guī)定：繳納社會撫養(yǎng)費的人員，是國家工作人員的，還應當依法給予行政處分；其他人員還應當由其所在單位或者組織給予紀律處分。

在新計生法實施后，全國31個省區(qū)市除新疆、西藏外，均在半年之內(nèi)相繼修改了地方的人口與計劃生育條例。

對違反人口與計劃生育條例規(guī)定，超生的用人單位職工，各地也作出不同的處罰規(guī)定，如廣東省規(guī)定，應當給予開除處分或者解除聘用合同；海南省規(guī)定，給予開除處分或予以辭退；云南省則規(guī)定，對屬企業(yè)職工的，解除勞動合同；貴州省則規(guī)定，是企事業(yè)單位職工的，予以開除。

江西、遼寧、福建則對開除企業(yè)職工增加了“情節(jié)嚴重”這一限制條件。

如2016年1月修改的江西省計生條例規(guī)定，“各類企業(yè)職工不符合本條例第九條規(guī)定的條件再生育或者重婚生育的，除按照規(guī)定征收社會撫養(yǎng)費外，還應當給予降級或者撤職處分；情節(jié)嚴重的，給予開除處分或者解除”；

2016年3月修改的遼寧省計生條例規(guī)定，“其他人員（國家工作人員之外的）由其所在單位或組織給予紀律處分，情節(jié)嚴重的，予以辭退”。

福建省計生條例于2016年2月修改，其中明確，違反規(guī)定，屬企業(yè)事業(yè)單位或者社會組織工作人員的，由其所在的單位或者組織參照國家工作人員給予處分；而對國家工作人員的規(guī)定是：“由所在單位或者上級部門按有關規(guī)定給予記過以上的處分；情節(jié)嚴重的給予開除公職處分”。

   四勞動法專家認為職工超生就辭退違反勞動法

“對超生的人員，能否處以辭退、解除合同，學界爭論較多。我們認為超生違反了公民對國家的義務，應繳納社會撫養(yǎng)費，但不違反作為勞動者對用人單位的勞動義務?！睂彶榻ㄗh起草人之一、上海財經(jīng)大學法學院教授王全興在接受澎湃新聞采訪時說。

王全興說，他和另三位專家在一次論壇上都關注到這一問題，事后他們就這一問題搜集了各省計生條例，綜合各專家意見，在修改幾稿基礎上，歷時兩個月形成審查建議稿，郵寄給法工委。

另三位建議人分別是人力資源和社會保障部勞動科學研究所研究員王文珍、北京大學法學院教授葉靜漪、浙江財經(jīng)大學法學院教授錢葉芳。公開資料顯示，他們四人均為勞動法學方面的專家。

審查建議認為，計生條例作為地方性法規(guī)，其規(guī)定對違規(guī)超生的職工解除勞動合同與《勞動合同法》這一法律相抵觸。

審查建議稱，《立法法》規(guī)定，地方在制定地方性法規(guī)時，不得同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸。《勞動合同法》第39條列舉了6種用人單位可以即時單方解除勞動合同的情形，如在試用期間被證明不符合錄用條件的、嚴重違反用人單位規(guī)章制度的、被依法追究刑責的等，而違反計生法的情形未被列入其中。并且《勞動合同法》和其他法律都沒有授權下位法可以增設這一情形。

此外，《計生法》第42條雖然有對違規(guī)超生人員給予行政處分或紀律處分的規(guī)定，但未指明這是作為最嚴厲之行政處分（行政處分分為警告、記過、記大過、降級、撤職、開除6種）的開除，也未指明作為最嚴厲之紀律處分的解除勞動合同。而紀律責任和解除勞動合同都屬于勞動法的范疇，地方性法規(guī)就此作具體規(guī)定，應當遵守包括《勞動合同法》第39條在內(nèi)的勞動法律的規(guī)定。

審查建議還提出，規(guī)定對違規(guī)超生者解除勞動合同混淆了法律關系的不同性質(zhì)。王全興解釋說，計劃生育關系是公民與國家之間的關系，計劃生育法屬于行政法，違反計劃生育義務則應當是承擔行政法上的責任。勞動關系是勞動者與用人單位之間的關系，勞動法屬于社會法，旨在保護勞動者的合法權益，違反勞動義務才應當承擔勞動法上的責任。

“公民違反計劃生育規(guī)定是違反其對國家的公民義務，而非違反其對用人單位的勞動義務?！蓖跞d說，以干預勞動關系的方式落實計劃生育，尤其是規(guī)定對違規(guī)超生者解除勞動合同，其本質(zhì)是以限制勞動權為手段來限制生育，混淆了兩種不同性質(zhì)的法律關系。

此外，審查建議還提出，規(guī)定對違規(guī)超生者解除勞動合同違背了女職工特殊勞動保護的精神，與國際勞動標準的男女平等精神不符，也與新形勢下國家計生政策轉型的取向不符。

“學者的本分是做研究，如果認為某個規(guī)定有問題，可以向有關部門提建議，這也是公民的基本權利和義務，作為專業(yè)領域的研究者，我們也有這樣的便利，這也是學者的責任。”在談及提建議初衷時，王全興如是說。

據(jù)了解，針對此審查建議的有關審查研究工作正在進行當中。如果最終審查研究意見認定上述地方性法規(guī)存在違法問題，法工委將發(fā)函要求地方糾正；如果認為無問題，也會將審查結果告知建議人。